Umorzenie postępowania antymonopolowego przeciwko Kopalni Węgla Brunatnego Konin S.A. w Kleszczowie w zakresie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję.

Dzienniki resortowe

Dz.Urz.UOKiK.2007.4.41

Akt nienormatywny
Wersja od: 14 grudnia 2007 r.

DECYZJA
z dnia 25 lipca 2007 r.
w sprawie umorzenia postępowania antymonopolowego przeciwko Kopalni Węgla Brunatnego Konin S.A. w Kleszczowie w zakresie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję

(Nr RPZ-40/2007)

Na podstawie art. 105 §1 Kpa w zw. z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i §6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a także w zw. z art. 131 ust. 1 oraz art. 136 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza się postępowanie antymonopolowe wszczęte na wniosek Zespołu Elektrowni Pątnów - Adamów - Konin S.A z siedzibą w Koninie w związku podejrzeniem nadużywania przez Kopalnię Węgla Brunatnego Konin S.A. z siedzibą w Kleszczewie pozycji dominującej na lokalnym rynku sprzedaży węgla brunatnego dla dwóch należących do Wnioskodawcy elektrowni: Konin i Pątnów, poprzez narzucanie Zespołowi Elektrowni Pątnów - Adamów - Konin S.A nadmiernie wygórowanych cen węgla, co mogło stanowić naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 wyżej wskazanej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 15 grudnia 2000 r., ograniczanie produkcji i zbytu węgla brunatnego dostarczanego Zespołowi Elektrowni Pątnów - Adamów - Konin S.A., co mogło stanowić naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 15 grudnia 2000 r.

UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia 19 grudnia 2006 r. [...] Zespól Elektrowni Pątnów - Adamów - Konin S.A. w Koninie (dalej jako: "Wnioskodawca" lub "ZE PAK") wystąpił o wszczęcie postępowania antymonopolowego przeciwko Kopalni Węgla Brunatnego Konin S.A. w Kleszczewie (dalej jako: "Kopalnia" lub "KWB Konin"), której zarzucił nadużywanie pozycji dominującej na lokalnym rynku sprzedaży węgla brunatnego dla dwóch elektrowni należących do Wnioskodawcy - elektrowni Pątnów i elektrowni Konin. W ocenie ZE PAK, Kopalnia wbrew postanowieniom wiążącej strony umowy z dnia 31 grudnia 1996 r. i późniejszego porozumienia z dnia 20 października 2004 r. ogranicza wielkość dostaw, a za dostawy przekraczające określone przez siebie limity żąda znacznie wyższej niż umówiona ceny. Zdaniem Wnioskodawcy art. 4 tej umowy i wieloletnia praktyka wyraźnie regulują zasady określania jego zapotrzebowania stanowiąc, w jakim trybie określane są prognozy wieloletnie, roczne, kwartalne i miesięczne. W jego opinii, ostateczne i wiążące określenie jego potrzeb następuje w toku ustaleń między właściwymi służbami obu stron, dokonywanymi na bieżąco, na każdą dobę. Na podstawie tego ustalenia wystawiane jest pisemne zamówienie. Tak ustaloną ilość węgla Kopalnia ma obowiązek dostarczyć, a Wnioskodawca odebrać i zapłacić. Natomiast KWB stanęła na stanowisku, że składane przez Wnioskodawcę prognozy powinny zawierać jednakowe dane, tj. informacja (prognoza) kwartalna i miesięczna powinna ściśle odzwierciedlać średnią wielkość podaną w planie rocznym. Te wielkości KWB zaczęła traktować za wiążące ją zamówienie, a każdą dostawę przekraczającą te limity uznawała za dostawy pozaumowne, od których zażądała znacznie wyższej ceny. Wnioskodawca zakwalifikował powyższe działania Kopalni jako praktyki polegające na nadużywaniu pozycji dominującej zakazane przepisami art. 8 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako: "Ustawa").

We wniosku ZE PAK poinformował, że pismem z dnia 29 czerwca 2006 r. Kopalnia wypowiedziała wieloletnią umowę, ze skutkiem na dzień 31 grudnia 2006 r. W związku powyższym Wnioskodawca i Kopalnia prowadziły negocjacje w celu zawarcia nowej wieloletniej umowy. Mimo wielu spotkań stronom nie udało się ustalić nowych warunków dostaw węgla. Wnioskodawca wskazał również, że pismem z dnia 13 grudnia 2006 r. Kopalnia jednostronnie zawiesiła negocjacje i ustaliła na rok 2007 cenę węgla o 16 % wyższą od ceny obowiązującej w roku 2006. ZE PAK wniósł też o nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności.

Postanowieniem z dnia 11 stycznia 2007 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura w Poznaniu wszczął postępowanie antymonopolowe, w związku z podejrzeniem nadużywania przez Kopalnię pozycji dominującej na lokalnym rynku sprzedaży węgla brunatnego dla elektrowni Pątnów i Konin, polegającego na narzucaniu Wnioskodawcy nadmiernie wygórowanych cen, co mogło stanowić naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 Ustawy, ograniczaniu produkcji i zbytu węgla brunatnego, co mogło stanowić naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 Ustawy.

W odpowiedzi na postawione zarzuty Kopalnia [...] podniosła, że nie dopuściła się naruszenia przepisów Ustawy. Przede wszystkim, nie narzuciła nadmiernie wygórowanych cen. Umowa z dnia 31 grudnia 1996 r. nie przewidywała, wbrew standardom obowiązującym w umowach wieloletnich, formuły pozwalającej na dostosowywanie ceny węgla do zmieniających się warunków rynkowych. Dopiero porozumienie z dnia 20 października 2004 r. wprowadzało zapis obligujący obie strony do wynegocjowania nowej ceny węgla do dnia 31 marca 2005 r. Mimo istnienia formalnej podstawy zmiany cen i mimo toczonych nieprzerwanie negocjacji (w okresie 17 luty 2005 r. -19 grudnia 2005 r. odbyło się sześć spotkań grup roboczych obu stron negocjujących cenę; w 2005 r. odbyło się też dziewięć spotkań zespołów mających na celu uzgodnienie nowej umowy wieloletniej) porozumienia, co do poziomu ceny bazowej węgla wskaźnikowego nie osiągnięto. W efekcie, ZE PAK od kwietnia 2001 r. do 31 grudnia 2006 r. płacił niezmienioną cenę. Warunki dostaw węgla w tak długim okresie uległy znaczącym zmianom, czego Wnioskodawca był świadomy. Był bowiem, w toku negocjacji, zapoznawany z przedkładanymi kalkulacjami. Trwające ponad rok negocjacje nie doprowadziły do uzgodnienia nowej ceny bazowej ani też nowej umowy wieloletniej. Według oświadczenia Kopalni, brak formuły pozwalającej na zmianę ceny, jak również brak jakichkolwiek postępów w rozmowach z Wnioskodawcą zmusiły ją do skorzystania z przewidzianego w umowie z 1996 r. instrumentu, tj. wypowiedzenia. Jednak w piśmie wypowiadającym umowę Kopalnia podtrzymała gotowość dalszej współpracy oraz wolę kontynuowania negocjacji.

Kopalnia oświadczyła również, że w ostatnim dniu obowiązywania umowy wieloletniej, to jest 31 grudnia 2006 r. strony doszły do porozumienia w zakresie nowej ceny bazowej węgla wskaźnikowego oraz pozostałych warunków nowej umowy wieloletniej i umowa taka została zawarta. W opinii Kopalni, w jej zachowaniu brak było jakichkolwiek znamion nadużywania pozycji dominującej. Jej działania stanowiły jedynie próbę obrony przed bardzo agresywnymi zachowaniami Wnioskodawcy. Jednocześnie Kopalnia nie zakwestionowała stanowiska Wnioskodawcy, że na rynku właściwym, określonym przez nią jako rynek dostaw węgla brunatnego dla potrzeb wszystkich elektrowni Wnioskodawcy, posiada ona pozycję dominującą, jako dostawca. Jednakże, jej zdaniem, na tym samym rynku właściwym pozycję dominującą posiada też Wnioskodawca jako odbiorca. [...]

Kopalnia w toku postępowania antymonopolowego stoi na stanowisku, że żądana przez nią cena ma ekonomiczne uzasadnienie (to twierdzenie wsparła ona m.in. dwoma ekspertyzami Polskiej Akademii Nauk), a przyjęty przez nią sposób określania zapotrzebowania ZE PAK wynika z wieloletniej praktyki, wspartej właściwymi unormowaniami umownymi.

W związku z powyższym, Kopalnia wniosła o wydanie, w oparciu o art. 11 ust. 1 Ustawy, decyzji o niestwierdzeniu stosowania przez nią praktyk ograniczających konkurencję oraz, alternatywnie, jedynie z ostrożności procesowej, o nieuwzględnienie wniosku o nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności.

W odpowiedzi na twierdzenia Kopalni Wnioskodawca [...] podtrzymał w całości swój wniosek. Przede wszystkim, zaprzeczył jakoby złożenie wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego było elementem jego strategii negocjacyjnej w toku uzgadniania nowej umowy wieloletniej i nowej ceny węgla. Wniosek ten nie mógł, wbrew twierdzeniom Kopalni, być zamierzonym wywieraniem na nią presji, skoro Kopalnia nie była o tym fakcie informowana, a porozumienie osiągnięto dwa tygodnie przed otrzymaniem przez nią zawiadomienia Urzędu o wszczęciu postępowania. ZE PAK podkreślił również fakt, że Kopalnia nie kwestionuje posiadania względem niego pozycji dominującej. Sam również nie zaprzeczył posiadania takiej pozycji względem Kopalni. Jednakże Kopalnia w swej argumentacji nie uwzględnia zasadniczej różnicy w sytuacji rynkowej stron postępowania. KWB Konin działa w warunkach monopolu i nie styka się konkurencją, on zaś sprzedaje produkowaną energię elektryczną na wolnym, poddanym konkurencji rynku. W jego opinii, fakt ten wzmacnia pozycję negocjacyjną Kopalni. Dlatego nie znajdują usprawiedliwienia zachowania Kopalni, przykładowo jedynie wskazane we wniosku jako nadużycie jej pozycji rynkowej. [...]

Wnioskodawca oświadczył, że rozstrzygnięcie Prezesa Urzędu jest uzasadnione faktem, że nawet gdyby Kopalnia zaniechała stosowania zakazanych praktyk, to i tak zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 Ustawy byłaby narażona na nałożenie kary, bowiem zaprzestanie stosowania praktyk nie zaciera faktu naruszenia przepisów ustawy. Jednak kontynuowanie postępowania jest przede wszystkim uzasadnione tym, że pomimo zawarcia nowej umowy KWB nie zaprzestała stosowania zarzucanych jej praktyk. Nadal bowiem dowolnie określa wielkość złożonego przez Wnioskodawcę rocznego i miesięcznego zapotrzebowania na węgiel (tak było w styczniu i lutym bieżącego roku). Takie zachowanie KWB Konin, polegające na limitowaniu dostaw, Wnioskodawca tłumaczy chęcią wymuszenia wyższej i nie znajdującej uzasadnienia w nowej umowie ceny węgla brunatnego za " dodatkowe dostawy".

Pismem z dnia 13 marca 2007 r. Wnioskodawca poinformował, że wyrokiem z dnia 13 marca 2007 r. Sąd Okręgowy w Poznaniu Sąd Gospodarczy oddalił w całości powództwo Kopalni o zapłatę wyższej niż umówiona ceny węgla za dostawy ponad ustalone przez nią w 2006 r. limity. [...]

Odnosząc się do twierdzeń Wnioskodawcy, [..1 Kopalnia [...] podtrzymała swoje wcześniejsze stanowisko i wnioski, co do sposobu rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Uzupełniła również opis stanu faktycznego, poprzez wskazanie na treści nowej umowy, regulujące zasady ustalania wielkości dostaw oraz poprzez wskazanie na porozumienie zawarte miedzy stronami 30 grudnia 2006 r. w sprawie zsynchronizowania możliwości wydobywczych Kopalni i potrzeb Wnioskodawcy. Dodatkowo, poprzez wskazanie na wielkość zysków stron postępowania uzyskiwanych w latach 2004 i 2005, dowodziła, że ceny węgla były zaniżone. Szczegółowo uzasadniła również m.in. bezzasadność twierdzeń Wnioskodawcy o braku racjonalizacji jej kosztów, o nieporównywalnie wyższym niż w innych elektrowniach opalanych węglem brunatnym udziale kosztów zakupu węgla w cenie energii, o braku wystarczającego kompensowania ceną pogarszającej się jakości węgla. [...]

Wnioskodawca podtrzymał wcześniej przedstawiane Kopalni zarzuty i przesłanki dowodzące stosowania przez nią praktyk ograniczających konkurencje. Przytoczył też wiele argumentów przeciwstawnych dla tezy Kopalni, że dowodem na niestosowanie praktyki polegającej na narzucaniu nadmiernie wygórowanych cen może być porównanie wielkości zysków stron postępowania. Porównanie to bowiem nie może abstrahować od analizy źródeł zysku Wnioskodawcy, a także analizy zaniechań Kopalni, prowadzących do jej niskich wyników finansowych. Wnioskodawca wskazał również na fakt manipulowania przez Kopalnię informacjami udzielanymi Prezesowi Urzędu. To wprowadzanie organu antymonopolowego w błąd polega na tym, że niektóre z postanowień porozumienia z 30 grudnia 2007 r. regulujące tryb planowania wielkości dostaw, wskazane przez Kopalnię w jej piśmie z dnia 20 kwietnia, nie znalazły się w ostatecznej wersji tego porozumienia.

W ostatnim piśmie, złożonym już po zawiadomieniu stron o zamknięciu postępowania antymonopolowego i możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym, datowanym na dzień 17 lipca 2007 r. Kopalnia ponownie zaprzeczyła stosowaniu zarzucanych jej praktyk i powtórzyła wcześniej podnoszone argumenty. Szczegółowo wyjaśniła oczywistą swą pomyłkę, wskazując, że postanowienia, na które powoływała się w swoim piśmie z dnia 20 kwietnia odnoszą się nie do porozumienia z dnia 30 grudnia 2006 r. lecz do protokołu z rozmów zespołu powołanego tym porozumieniem, rozmów odbytych 16 lutego 2007 r.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, iż głównym przedmiotem działalności Wnioskodawcy jest wytwarzanie i dystrybucja energii elektrycznej. Energia elektryczna jest wytwarzana w trzech elektrowniach: Pątnów, Adamów i Konin [...]. Obecnie ZE PAK realizuje inwestycję Pątnów II, w wyniku której łączna zainstalowana moc wytwórcza zostanie zwiększona o 464 MW i osiągnie 2.744 MW.

Wszystkie kotły bloków energetycznych Wnioskodawcy są przystosowane do spalania węgla brunatnego. ZE PAK zaopatruje się w węgiel brunatny w dwóch kopalniach: Kopalni Węgla Brunatnego Adamów (zaopatrującej elektrownię Adamów) oraz Kopalni Węgla Brunatnego Konin (dostarczającego węgiel do dwóch elektrowni Wnioskodawcy: Pątnów i Konin). Budowany blok energetyczny Pątnów II będzie również zaopatrywany przez KWB Konin.

Uczestnik postępowania, Kopalnia Węgla Brunatnego Konin S.A. w Kleczewie, jest spółką [...] powstałą z przekształcenia dawnego przedsiębiorstwa państwowego. Wyłącznym akcjonariuszem KWB Konin jest Skarb Państwa. Podstawowym przedmiotem jej działalności jest górnictwo i wzbogacanie węgla brunatnego. Jedynym odbiorcą wydobywanego przez Kopalnię węgla jest Wnioskodawca (z zastrzeżeniem, że około 3 % - 4 % tego węgla KWB sprzedaje innym, drobnym odbiorcom). [...]

Do dnia 31 grudnia 2002 r. ceny węgla brunatnego w obrocie miedzy kopalniami a elektrowniami były zatwierdzane, w drodze decyzji administracyjnej, przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. W wyniku uchylenia art. 48 ustawy z 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625) ceny te są przez kontrahentów swobodnie kształtowane.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje. [...]

Podstawą zastosowania przepisów Ustawy jest ustalenie, czy w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. Bowiem zgodnie z art. 1 ust. 1 Ustawy, określa ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. [...]

Jednakże, w ocenie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podstawową przesłanką stwierdzenia, iż w niniejszej sprawie działałby on na rzecz ochrony interesu publiczno-prawnego, a ingerencja administracyjna w swobodę funkcjonowania obrotu gospodarczego byłaby konieczna jest zagrożenie bezpieczeństwa energetycznego, mogące być skutkiem domniemanego eksploatacyjnego nadużycia siły rynkowej Kopalni wobec mającego w polskim systemie energetycznym duże znaczenie jej kontrahenta. ZE PAK dostarcza na polski rynek około 12 % wytwarzanej w kraju energii elektrycznej i jest drugim co do wielkości producentem tej energii otrzymywanej z węgla brunatnego. Moc zainstalowana w ZE PAK, wynosząca obecnie 2.288 MW, a w niedalekiej przyszłości 2.744 MW, stanowi około 10 % mocy wszystkich polskich elektrowni. Osłabienie jej kondycji finansowej, będące skutkiem zawyżania przez dostawcę podstawowego surowca, mogłoby doprowadzić do zakłóceń we funkcjonowaniu tego wytwórcy energii elektrycznej. Nie mogłoby to nie wpłynąć na zrównoważenie bilansu energii Polski i jej w tym względzie bezpieczeństwo.

Stwierdzenie i zakazanie stosowania praktyk określonych w przepisie art. 8 Ustawy wymaga wykazania, że podmiot, któremu stawiano zarzut ich stosowania posiada na rynku pozycję dominującą i, że płynącą z tej pozycji siłę rynkową wykorzystuje ze szkodą dla konkurentów, kontrahentów lub konsumentów. Kwestia, czy Kopalnia taką pozycję posiada jest więc przesądzającym dla wyników niniejszego postępowania rozstrzygnięciem. [...]

Kwestia, czy Kopalni można przypisać posiadanie pozycji dominującej sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy może ona działać "w znacznym zakresie niezależnie od kontrahenta".

W teorii ekonomii relacje między kopalnią a elektrownią opisuje model dwustronnego monopolu (ang. bilateral monopoly). W takim modelu wyłączny sprzedawca (monopol - tu KWB Konin) pozostaje w relacjach handlowych z wyłącznym nabywcą (monopsonem - tu ZE PAK). Obie strony rynku są na siebie skazane. Żadna nie może zmienić partnera. Jak już wyżej wskazano, transport węgla brunatnego, ze względu na niską jego kaloryczność, a więc wysoką zawartość iłów i innych składników nieenergetycznych nie jest opłacalny, natomiast elektrownia ma kotły przystosowane do spalania jedynie węgla brunatnego. Upadek jednego z nich oznacza upadek drugiego. Jednak poprawa ekonomicznej kondycji jednej ze stron nie musi oznaczać poprawy u drugiej. Teoretycznie, ani sprzedawca ani nabywca nie mogą jednostronnie maksymalizować swoich zysków i są zmuszone do negocjowania poziomu cen oraz wielkości dostaw. W myśl teorii, istnieje wprawdzie wielka (choć skończona) liczba rozwiązań poziomu cen, a graniczne jej wielkości zawierają się w wąskim przedziale określanym przez progi rentowności każdej ze stron kontraktu, to jednak w długim czasie negocjacje muszą doprowadzić do takiego rozwiązania, w którym każda ze stron osiąga satysfakcjonujące ją wynagrodzenie. Jest to warunek istnienia obu stron kontraktu - trwała nierentowność jednej z nich prowadzić musi do jej upadłości, a konsekwencji upadłości i drugiej strony. W krótkim jednak horyzoncie istnieć może pokusa czerpania korzyści kosztem kontrpartnera.

Z punktu widzenia efektywności alokacji zasobów sytuacja dwustronnego monopolu o zrównoważonej sile kontraktowej jest porównywalna do modelu idealnej konkurencji - proces negocjacji dwóch tylko rynkowych "graczy" przynosi efekt podobny do rezultatów tysięcy transakcji dokonywanych w warunkach konkurencji, to znaczy cena będzie miała tendencję zbliżania się do ceny ustalanej w warunkach konkurencji. Dla znalezienia takiego optimum konieczna jest jednak, w toku negocjacji, współpraca i pełna przejrzystość warunków działania stron. W teorii ekonomii rozwiązanie to nazywane jest grą o stałej (zerowej) sumie. Tak długo, jak istnieje wola wspólnego rozwiązywania spornych kwestii, a do najbardziej spornych należy poziom cen i wielkość dostaw, tak długo istnieje możliwość znalezienia optymalnych rozwiązań, nawet wtedy, gdy jedna ze stron ma nieznaczną przewagę rynkową.

Sytuacja zmienia się diametralne, gdy nie ma idealnej, lub prawie idealnej symetrii pozycji kontraktowych (rynkowych) stron bilateralnego monopolu. Strona mająca przewagę może realizować, przynajmniej w krótkim czasie, zyski kosztem zysków kontrpartnera. W teoretycznym modelu bilateralnego monopolu nie jest wprawdzie możliwe, aby cena trwale została ustalona na poziomie poniżej progu rentowności którejkolwiek ze stron, to jednak w praktyce możliwe są rozwiązania, w których bądź monopolista, bądź monopsonista będzie zmuszony do prowadzenia działalności na warunkach przynoszących mu stratę.

Nie ma wątpliwości, że Wnioskodawcę i Kopalnię wiążą związki o charakterze dwustronnego monopolu. Ze względu na fakt, że należą do różnych właścicieli (nie są, w odróżnieniu od kilku podobnych systemów "kopalnia węgla brunatnego - elektrownia" w Polsce przedsiębiorstwem wewnętrznie zintegrowanym) mają przeciwstawne interesy. Podstawowy problem sprowadza się więc do pytania, czy ten bilateralny monopol jest zrównoważony, inaczej mówiąc, czy strony mają jednakowe warunki dla znalezienia zadawalających je rozwiązań cenowych.

Pierwsze analizy wskazywały, wbrew dotychczasowej praktyce organu antymonopolowego, na możliwość dysponowania przez Kopalnię przewagą dającą jej siłę do jednostronnego narzucenia warunków współpracy z Wnioskodawcą. Podstawową przesłanką wszczęcia postępowania antymonopolowego i podjęcia analiz ekonomicznych i prawniczych służących weryfikacji dotychczasowego stanowiska o zrównoważonej sile rynkowej uczestników bilateralnego monopolu był fakt wypowiedzenia wieloletniej umowy, odstąpienia od negocjacji i arbitralnego określenia warunków dostaw węgla przez Kopalnię. W opinii organu antymonopolowego, swym działaniem Kopalnia uprawdopodobniła hipotezę mówiącą o możliwości istnienia niezrównoważonego układu sił, pozwalającego jej na krótkookresowe eksploatowanie kontrpartnera.

Jednak powzięcie, w toku postępowania, informacji o podpisaniu 31 grudnia 2006 r. nowej umowy wieloletniej, w zasadniczych kwestiach niemal identycznej z umową wcześniejszą (z roku 1996), a w kwestii ceny daleko odbiegającej od pierwotnych żądań Kopalni (wyrażonych w piśmie z 13 grudnia 2006 r.) oraz oczekiwań Wnioskodawcy, nakazuje przyjąć, że w warunkach działania obu stron postępowania uzyskanie przewagi przez którąkolwiek z nich i jej (nawet krótkotrwałe) wykorzystywanie, chociaż teoretycznie możliwe, nie miało miejsca. Przekonuje o tym zwłaszcza porównanie postanowień umów wieloletnich. Strony osiągnęły kompromis - i dały temu wyraz w normach zawartych w artykule czwartym nowej umowy - w kwestiach najbardziej spornych, czyli określania zapotrzebowania Wnioskodawcy na węgiel (wieloletniego, rocznego, kwartalnego, miesięcznego funkcjonujących dobowego). Uzgodniono więc takie kwestie jak: tryb zgłaszania potrzeb i ich aktualizowania, procedury związane z odmową akceptacji zgłoszonych potrzeb, skalę tolerancji odstępstw między zgłoszonym zapotrzebowaniem a ilością faktycznie odebraną oraz warunki odpowiedzialności stron za niedotrzymanie umowy w tych kwestiach. Uzgodniono również cenę obowiązującą w 2007 r. i formułę oraz procedurę indeksacji cen w kolejnych latach. [...]

Na stanowisko Prezesa Urzędu wpłynęło również porównanie funkcjonujących w obrocie między stronami poziomów cen bazowych węgla [...].

Uzgodniona na rok 2007 cena ma wyraźnie kompromisowy charakter, jest bowiem wyższa od dotychczas obowiązującej o 6,8 % oraz niższa od ceny żądanej przez Kopalnię dla dostaw w 2006 r. o 5,48 % (różnica między oczekiwaną przez Kopalnię ceną dla dostaw 2007 r. i ceną uzgodnioną jest wyższa i wynosi 8,62 %). Powyższe wskazuje, że strony osiągnęły niemal idealną równowagę w skali ich ustępstw na rzecz kontrpartnera.

Powyższe nakazuje przyjąć, że strony mają wzajemnie znoszącą się siłę rynkową, co znaczy, ze żadna z nich nie posiada względem drugiej pozycji dominującej. [...]

Biorąc pod uwagę okoliczność, iż nie jest spełniona podstawowa przesłanka pozwalająca na stwierdzenie stosowania praktyk ograniczających konkurencję, postępowanie w niniejszej sprawie uznać należy za bezprzedmiotowe. Posiadanie pozycji dominującej na prawidłowo określonym rynku właściwym, do którego to określenia doszło w przedmiotowej sprawie dopiero po wszczęciu niniejszego postępowania, jest bowiem warunkiem wstępnym, a zarazem koniecznym dla prowadzenia postępowania antymonopolowego pod kątem stwierdzenia stosowania praktyk ograniczających konkurencję (wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 17 lipca 2002 r., sygn. akt XVII Ama 103/01, Wokanda 2004/2 s. 51; wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt XVII Ama 89/05, niepubl.). Przesłanka umorzenia postępowania istniała w niniejszej sprawie przed wszczęciem postępowania antymonopolowego i została w nim ujawniona.

Wobec powyższego bezcelowa stała się analiza pozostałych przesłanek koniecznych dla stwierdzenia stosowania praktyki ograniczającej konkurencję przez Kopalnię, a podstawą rozstrzygnięcia Prezesa Urzędu w niniejszej sprawie stał się przepis art. 105 §1 Kpa, zgodnie z którym organ administracji państwowej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe. Okoliczności stanowiące podstawę do umorzenia postępowania mogą pojawić się zarówno przed wszczęciem postępowania, jak i w jego trakcie. Przepis art. 105 §1 Kpa ma zatem zastosowanie także wówczas, gdy przesłanka czyniąca postępowanie bezprzedmiotowym istniała już w chwili jego wszczęcia, ale stała się organowi znana dopiero w toku postępowania administracyjnego. [...]

W dniu 21 kwietnia 2007 r. weszła w życie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331), na podstawie której straciła moc ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080, ze zm.). Zgodnie z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, do postępowań wszczętych przed dniem 21 kwietna 2007 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. [...]