Stosowanie praktyk ograniczających konkurencję przez Aster City Cable Sp. z o.o. w Warszawie.
Dz.Urz.UOKiK.2002.3/4.129
Akt nienormatywnyDECYZJA
PREZESA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
z dnia 6 czerwca 2002 r.
w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję przez Aster City Cable Sp. z o.o. w Warszawie
- braku zawarcia w umowach abonenckich stosowanych w okresie: październik 1997 r. - październik 1999 r. zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku braku dostarczania sygnału przez czas krótszy niż trzy dni,
- braku zawarcia w umowach abonenckich stosowanych w okresie: październik 1997 r. - październik 1999 r. zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku dostarczania sygnału złej jakości, uniemożliwiającego prawidłowy odbiór programów
i stwierdza się zaniechanie jej stosowania.
- braku zawarcia w umowach abonenckich stosowanych w okresie: październik 1997 r. - październik 1999 r. zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku
- braku dostarczania sygnału przez czas krótszy niż trzy dni,
- braku zawarcia w umowach abonenckich stosowanych w okresie: październik 1997 r. - październik 1999 r. zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku dostarczania sygnału złej jakości, uniemożliwiającego prawidłowy odbiór programów
i stwierdza się zaniechanie jej stosowania.
- nieokreślenia w umowach abonenckich warunków na jakich mogą wystąpić zmiany w częstotliwości nadawanych programów lub zaprzestanie nadawania któregokolwiek z programów,
- ograniczenia w umowach abonenckich prawa abonenta do zastrzeżenia, iż nie wyraża zgody na przesyłanie pod jego adres materiałów promocyjnych.
UZASADNIENIE
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U Nr 122, poz. 1319 ze zm.), zwanej dalej ustawą antymonopolową, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej, której dotyczy powołany wyżej przepis, w każdym przypadku ujawnia się na rynku właściwym. Dominacja rynkowa nie występuje przy tym na rynku pojmowanym ogólnie (w znaczeniu ekonomicznym), rozumianym jako ogół stosunków zachodzących między podmiotami uczestniczącymi w procesach wymiany towarowej.
Zatem dla stwierdzenia, czy przedsiębiorca posiada pozycję dominującą należy w pierwszej kolejności określić rynek właściwy.
Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji.
Sąd Antymonopolowy w wyroku z dnia 6 grudnia 2000 r. (sygn. akt XVII Ama 101/99), stwierdził, iż rynkiem relewantnym (właściwym w sprawie) jest rynek dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych na terenie Warszawy. "Przedmiotem popytu jest bowiem możliwość ich odbioru i wyboru. Rynek produktowy na terenie Warszawy tworzą zatem zarówno operatorzy telewizji kablowej jak i telewizja satelitarna a w szczególności platformy cyfrowe. Ich oferta jest z punktu widzenia konsumenta w pełni substytutywna (możliwość odbioru kilkudziesięciu programów telewizyjnych)".
Za niezrozumiałe należy uznać zajmowane w toku postępowania stanowisko Spółki odnośnie braku posiadania przez nią pozycji dominującej na rynku właściwym w sprawie. Sąd w wyroku z dnia 6 grudnia 2000 r. stwierdził, "należy jednak podkreślić, w toku postępowania sądowego pozwany (Prezes Urzędu) wykazał, że nawet uwzględniając przekaz satelitarny, nie wpływa na pozycję rynkową powódki (ACC), która ma udział w rynku powyżej 40%. Takie ustalenie daje podstawę do domniemania (art. 2 pkt 7 ustawy antymonopolowej), że powódka posiada pozycję dominującą".
Z informacji przekazanych przez Spółkę oraz zawartych na stronach internetowych ACC wynika, iż w zasięgu jej sieci jest ponad 500.000 gospodarstw domowych, co oznacza, że do 500.000 gospodarstw domowych dociera sieć (instalacja) ACC i Spółka w każdej chwili może udostępnić ww. gospodarstwom domowym sygnał telewizyjny. Natomiast Spółka dostarcza sygnał telewizji kablowej ok. 270.000 abonentów, z którymi ma podpisane umowy.
Mając na uwadze podnoszone przez Spółkę argumenty odnośnie pozycji zajmowanej na rynku właściwym w sprawie, Prezes Urzędu przeprowadził badania stanu koncentracji na rynku dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych na terenie Warszawy mające na celu określenie wielkości udziałów Spółki w ww. rynku. Analiza uzyskanych w toku ww. badań informacji pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, iż Spółka na rynku właściwym w sprawie, nieprzerwanie od kilku lat (od 1998 r.) posiada udział znacznie przekraczający 50%.
Zatem ACC posiada pozycję dominującą na lokalnym rynku dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych w Warszawie.
Zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej za praktyki ograniczające konkurencję uznaje się nadużywanie pozycji dominującej na rynku poprzez narzucanie przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści.
Zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 7 ustawy antymonopolowej za praktyki ograniczające konkurencję uznaje się nadużywanie pozycji dominującej na rynku poprzez stwarzanie konsumentom uciążliwych warunków dochodzenia swoich praw.
Dla stwierdzenia praktyki ograniczającej konkurencję z art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy należy ustalić, że przedsiębiorca:
- ma pozycję dominującą na właściwym w sprawie rynku,
- nadużył tej pozycji poprzez narzucenie warunków umowy kontrahentowi,
- warunki te okazały się obiektywnie uciążliwe,
- przyniosły przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści (por.: wyrok Sądu z dnia 24 października 2001 r., sygn. akt XVII Ama 107/00).
Jak już wykazano Spółka posiada pozycję dominującą na rynku właściwym w przedmiotowej sprawie. Należy zatem uznać, iż została spełniona jedna z przesłanek wskazanych w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Dokonując analizy działań Spółki, należy przede wszystkim zwrócić uwagę, iż sam fakt posiadania pozycji dominującej nie narusza jeszcze prawa. Nie można zatem uznać, iż siła i pozycja rynkowa wystarcza do założenia, że dany warunek umowny został kontrahentowi narzucony. Narzucanie uciążliwych warunków umowy musi mieć charakter przymusowy, wymuszony przez podmiot dominujący posiadaną siłą rynkową. W praktyce rodzą się wątpliwości, czy dany uciążliwy warunek umowy jest narzucony kontrahentowi, czy też został dobrowolnie wynegocjowany w ramach swobody umów, w granicach określonych w art. 3531 Kc. Orzecznictwo kieruje się zasadą racjonalnego postępowania kontrahenta podmiotu dominującego - o tym czy treść umowy została kontrahentowi narzucona, czy też umowa była rezultatem negocjacji w ramach przysługującej obu stronom swobody kontraktowania, decyduje w ostatecznym rachunku treść umowy i okoliczności jej zawarcia. Dla stwierdzenia, czy przedsiębiorca zajmujący pozycję dominującą narzucał kontrahentom uciążliwe warunki i uzyskiwał nieuzasadnione korzyści koniecznym jest dokonanie oceny umowy w aspekcie jej ekwiwalentności - art. 487 § 2 Kc (por.: wyrok Sądu z dnia 12 listopada 2001 r., sygn. akt XVII Ama 105/00).
W niniejszej sprawie uciążliwość charakteru warunków umów przejawia się w:
- braku zawarcia w umowach abonenckich stosowanych w okresie od dnia 23 października 1997 r. do października 1999 r. zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku braku dostarczania sygnału przez czas krótszy niż trzy dni,
- braku zawarcia w umowach abonenckich stosowanych w okresie od dnia 23 października 1997 r. do października 1999 r. zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku dostarczania sygnału złej jakości, uniemożliwiającego prawidłowy odbiór programów.
Wzorzec obowiązujący od dnia 23 października 1997 r. do grudnia 1998 r. zawierał zapis, iż "w przypadku nie dostarczenia sygnału przez czas dłuższy niż trzy dni w miesiącu, operator zobowiązuje się obniżyć opłatę abonamentową za jeden z następnych miesięcy o jej x/30 część, gdzie x jest liczbą dni w miesiącu, w czasie których sygnał nie był dostarczany" (pkt 6.4).
"W przypadku nie dostarczania sygnału przez czas dłuższy niż 30 dni bez przerwy, Abonentowi służy prawo do odstąpienia od umowy z winy Operatora bez dodatkowego wezwania do dostarczenia sygnału i przysługuje mu zwrot abonamentu za miesiąc lub miesiące, w których sygnał nie był dostarczony" (pkt 6.5).
W ww. umowie nie zawarto natomiast żadnych zasad na jakich ACC odpowiada w przypadku braku dostarczania sygnału przez czas krótszy niż trzy dni oraz dostarczania sygnału złej jakości, który uniemożliwia prawidłowy odbiór programów. Zawarto jedynie zapis, iż "Operator gwarantuje prawidłową, zgodną z Polską Normą i zaleceniami Państwowej Agencji Radiokomunikacyjnej (PAR) jakość sygnału dostarczanego do końcówki (końcówek) sieci w lokalu Abonenta" (pkt 6).
Analogiczne postanowienia zawierały wzory umów obowiązujące od grudnia 1998 r. do maja 1999 r. oraz od czerwca 1999 r. do października 1999 r.
W toku postępowania Spółka podnosiła, iż nie jest dopuszczalne czynienie zarzutu z faktu nieumieszczenia pewnych postanowień w umowie wzajemnej, w tym dotyczących powyższego zakresu.
W opinii Prezesa Urzędu nie można przyznać racji Spółce. Przyjęcie argumentacji ACC oznaczałoby, iż Prezes Urzędu nie ma prawa do kwestionowania kształtowania przez przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą na rynku warunków umów niesymetrycznie określających prawa i obowiązki stron z pozycji siły rynkowej ze szkodą dla konsumentów i kontrahentów.
Stanowisko Prezesa Urzędu znajduje natomiast odzwierciedlenie w dotychczasowym orzecznictwie antymonopolowym, gdzie uznawano już za praktykę monopolistyczną pominięcie uregulowania kwestii odpowiedzialności z tytułu dostarczania towaru złej jakości (por. np. wyrok Sądu z dnia 25 stycznia 1995 r.; sygn. akt XVII Amr 28/94).
Uciążliwym warunkiem umowy abonenckiej jest wbrew zasadzie ekwiwalentności świadczeń (art. 487 § 2 Kc) nieokreślenie w umowie abonenckiej zasad odpowiedzialności ACC w przypadku braku dostarczania sygnału przez okres krótszy niż trzy dni, jak również świadczenie usług telewizji kablowej o pogorszonej jakości.
Zdaniem Prezesa Urzędu, nie sposób uznać, że postanowienia umowne zostały zamieszczone w umowie w ramach swobody kontraktowania, przyznanej w art. 3531 Kc. Gdyby nie czynnik dominacji rynkowej ACC, nie doszłoby do zawarcia umów o takiej treści. Dochodzenie przez abonentów ewentualnych roszczeń z tytułu nienależytego wykonania zobowiązań przez ACC mimo, że możliwe na drodze postępowania sądowego, faktycznie jest nierealizowalne, z uwagi na przewlekłość postępowań przed sądem powszechnym i niską wartość sporu (co potwierdzają przekazane przez Spółkę w piśmie z dnia 18 września 2001 r. informacje odnośnie liczby prowadzonych przeciwko niej postępowań sądowych).
Kolejną przesłanką niezbędną dla stwierdzenia stosowania praktyki, o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej jest osiąganie przez przedsiębiorcę nieuzasadnionych korzyści, które są odpowiednikiem uciążliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. Nieuzasadnione korzyści powinny być osiągane kosztem kontrahenta i pozostawać w normalnym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciążliwymi warunkami umowy (wyrok Sądu z dnia 24 stycznia 1991 r., sygn. akt Amr 2/90; Wok. 1992, Nr 2).
Źródło nieuzasadnionych korzyści ACC tkwi w różnicy, jaka powinna być odzwierciedlona w cenie towaru rzeczywiście dostarczonego abonentowi oraz niepełnowartościowego w stosunku do pełnowartościowego.
Z przedstawionego w toku postępowania stanowiska PAR wynika, iż kontrola przeprowadzona w zakresie sieci ACC wykazała szereg odstępstw wartości parametru sygnału telewizji kablowej z Wymaganiami Technicznymi na Elementy Telewizji Kablowej (WT).
W ww. ekspertyzie PAR stwierdza, iż jeżeli wszystkie parametry sygnału telewizji kablowej są zgodne z WT jakość odbieranego programu jest taka jaką gwarantuje nadawca i posiadany odbiornik telewizyjny. W przypadku dostarczania sygnału o pogorszonej jakości, co - jak twierdzi PAR - miało miejsce w sieci ACC w okresie, w którym dokonano ww. kontroli - pobieranie opłaty w pełnej wysokości, jak za towar pełnowartościowy, narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń stron i jest źródłem nieuzasadnionych korzyści operatora.
Brak zawarcia w umowach abonenckich stosowanych w okresie od dnia 23 października 1997 r. do października 1999 r. zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku braku dostarczania sygnału przez czas krótszy niż trzy dni, jak również zapisu określającego zasady przyznawania rekompensat w przypadku dostarczania sygnału złej jakości, uniemożliwiającego prawidłowy odbiór programów stanowi również przejaw praktyki ograniczającej konkurencję, polegającej na stwarzaniu konsumentom uciążliwych warunków dochodzenia ich praw.
Umowa jako podstawa prawna nawiązanego stosunku zobowiązaniowego pomiędzy jej stronami powinna jasno wskazywać podmiot, przedmiot oraz jasno określać prawa i obowiązki stron.
Konsument jest nieprofesjonalnym uczestnikiem rynku, a zatem należy przyjąć, iż m.in. jego świadomość prawna, ekonomiczna i techniczna jest zdecydowanie niższa niż przedsiębiorcy, jako profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego. Informacje zawarte w umowie konsumenckiej powinny być sformułowane w taki sposób, aby konsument nie miał wątpliwości, co jest przedmiotem umowy, jakie mu przysługują prawa i jakie ciążą na nim obowiązki - informacje kształtujące stosunek prawny między operatorem a abonentem.
Zgodnie z poglądem doktryny "to, czy w danym przypadku nastąpiło wprowadzenie klienta w błąd jest oceniane w procesie stosowania prawa z punktu widzenia przeciętnego konsumenta (R. Stefaniecki Prawna kwalifikacja reklamy Prawo Spółek 2001/5/55-t.2).
Zdaniem Prezesa Urzędu nie ma podstaw twierdzenie, iż konsument mógł dochodzić swoich roszczeń na podstawie ogólnie obowiązujących przepisów prawa, a zatem umowa nie musi określać zasad odpowiedzialności w przedmiotowym zakresie.
Zgodnie z zapisem pkt 4.3 stanowiącego integralną część ww. umowy Regulaminu "Operator ma prawo i obowiązek konserwacji i modernizacji sieci, co może spowodować przerwy w dostawie sygnału lub pogorszenie się jego jakości, jednak nie dłuższych jednorazowo niż 12 godzin. Przekroczenie określonego terminu spowoduje - w przypadku doręczenia Operatorowi uzasadnionej pisemnej reklamacji Abonenta w terminie 12 miesięcy od zakończenia okresu rozliczeniowego, w którym ustała przerwa lub ustało pogorszenie jakości sygnału - obniżenie przez Operatora opłaty za korzystanie z Abonamentu o 1/30 w przypadku płatności miesięcznej (lub 1/90 w przypadku opłaty za korzystanie z Abonamentu uiszczanej kwartalnie) za każdy dzień przerwy lub pogorszenia jakości sygnału z powodu konserwacji lub modernizacji sieci. Obniżka opłaty za korzystanie z Abonamentu zostanie uwzględniona przez Operatora w jednym z Rachunków, wysłanym za następne Okresy rozliczeniowe z uwzględnieniem pkt 7".
Jeżeli przerwy w dostawie sygnału lub pogorszenie jakości sygnału, udokumentowane przez uprawnione służby, są spowodowane awarią w sieci Operatora i trwają dłużej niż trzy następujące po sobie dni od daty zgłoszenia przez Abonenta, wówczas opłata za korzystanie z Abonamentu zostanie obniżona - w przypadku doręczenia Operatorowi uzasadnionej pisemnej reklamacji Abonenta w terminie 12 miesięcy od zakończenia okresu rozliczeniowego, w którym ustała awaria - o 1/30 opłaty za korzystanie z Abonamentu w przypadku płatności miesięcznej (lub 1/90 w przypadku opłaty za korzystanie z Abonamentu uiszczanego kwartalnie) za każdy kolejny dzień awarii, licząc od daty zgłoszenia awarii. Obniżka opłaty za korzystanie z Abonamentu zostanie uwzględniona przez Operatora w jednym z Rachunków wysłanym za następne Okresy rozliczeniowe po rozpatrzeniu reklamacji z uwzględnieniem pkt 7. Opisana sytuacja nie dotyczy przypadku, w którym termin wizyty technika, który ma usunąć awarię, został ustalony przez Abonenta na termin dłuższy niż trzy dni od zgłoszenia awarii (pkt 4.4).
Ww. przepisy określają rekompensaty przyznawane na mocy postanowień Regulaminu, niejako "automatycznie" - po spełnieniu się warunków w Regulaminie określonych, nie utrudniając dochodzenia przez abonenta innych roszczeń odszkodowawczych, chociażby w drodze określonego w postanowieniach pkt 7 postępowania reklamacyjnego.
Zgodnie z pkt 7.1.1 i 7.1.2 "Reklamacje mogą dotyczyć niewykonania lub nienależytego wykonania usługi, wadliwego rozliczenia usługi".
Ponadto, stosowane aktualnie przez ACC postanowienia są zbliżone od analogicznych zapisów stosowanych przez innych operatorów prowadzących działalność na rynku właściwym w sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, iż właściwym jest zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 10 ust. 2 w związku z art. 10 ust. 1 ustawy antymonopolowej.
Jak stwierdzono wyżej Spółka - na skutek wprowadzenia nowego wzorca umowy abonenckiej - zaniechała stosowania praktyk ograniczających konkurencję, określonych w pkt I oraz pkt II sentencji niniejszej decyzji.
Zdaniem Prezesa Urzędu odmiennie kształtuje się sprawa stosowania przez ACC praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na rynku dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych na terenie Warszawy poprzez stwarzanie konsumentom uciążliwych warunków dochodzenia ich praw na skutek:
- nie określenia w umowie abonenckiej warunków na jakich mogą wystąpić zmiany w częstotliwości nadawanych programów lub zaprzestanie nadawania któregokolwiek z programów,
- ograniczenia w umowie abonenckiej prawa abonenta do zastrzeżenia, iż nie wyraża zgody na przesyłanie pod jego adres materiałów promocyjnych.
W świetle orzecznictwa Sądu "zakres programów dostarczanych abonentowi stanowi element istotny umowy o charakterze ciągłym zawieranej między abonentem i operatorem telewizji kablowej. Ich zakres może się zatem zmieniać w trakcie jej wykonywania, w szczególności w przypadkach, gdy następuje niemożność świadczenia np. z powodu zaprzestania nadawania programu przez określoną stację lub wprowadzenia przez nią opłat, które zmieniają warunki ekonomiczne umowy z abonentem. Dotyczy to również wysokości pobieranych opłat oraz poszerzania ofert. Powyższe zmiany przedsiębiorca może wprowadzać we wzorcu umownym stosownie do treści art. 384 Kc bez potrzeby prowadzenia negocjacji z abonentami czy nawet zasięgania ich opinii. Powyższe prawa zawierają się w ogólnym prawie do swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej. Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów chronią abonenta przed nadużyciem tego prawa w sytuacji, gdy posiada on pozycję dominującą na rynku. Nie można zatem za praktykę ograniczającą konkurencję uznać samego faktu skorzystania z przysługującego podmiotowi prawa lecz to w jaki sposób to prawo jest używane. Operator może zatem zmieniać wysokość opłaty abonamentowej dokąd opłata ta nie będzie nieuczciwa, nadmiernie wygórowana lub rażąco niska. Podobnie będzie w przypadku zmian repertuaru. Zmiany w tym zakresie będą dopuszczalne o ile nie będzie można konkretnej zmianie zarzucić, że jest praktyką monopolistyczną".
Spółka przekazała zestawienie programów transmitowanych przez nią od momentu rozpoczęcia działalności do chwili obecnej ze wskazaniem programów, które zostały wycofane z oferty - ACC podała terminy oraz przyczyny wycofania danego programu oraz zmian częstotliwości, na której nadawano dany program - ACC podała również terminy i przyczyny zmiany częstotliwości ("Historia Programmingu w Aster City Cable 1995-2001".).
Z ww. materiałów wynika, iż przyczynami usunięcia lub zmian częstotliwości programów było "wygaśnięcie umowy" (NBC, TMT, BBC Prime), "niska jakość programu" (Polonia 1), "względy techniczne" (TMT, TV4, Nasza TV, Euronews, RTL, France 2, TV 5, Travel) oraz "rozszerzenie zasięgu" (Canal+, Porion 2). Dla abonentów istotną kwestią jest aby w ofercie programowej operatora znajdowała się największa ilość programów, które oglądają, lubią i doceniają. Polityka programowa spółki opiera się na podstawowej przesłance: by w ofercie znajdowała się jak największa ilość programów, które według badań marketingowych cieszą się jak najwyższym poziomem zainteresowania widzów.
Mając na uwadze ww. stanowisko Spółki, Prezes Urzędu podjął działania mające na celu ustalenie czynników decydujących o podjęciu przez konsumenta decyzji o zainstalowaniu w domu gniazda telewizji kablowej jest oferta programowa.
Z uzyskanych informacji wynika, iż czynnikami tymi są zarówno oferta programowa (ilość programów, język), jak i wysokość opłaty za dany produkt, możliwość otrzymania dodatkowych usług (internet, usługi telefoniczne).
Powyższe informacje pozwalają na uwzględnienie zajmowanego w toku postępowania przez ACC stanowiska, iż nie jest możliwe wskazanie w umowie abonenckiej zamkniętego katalogu przyczyn usprawiedliwiających zmianę programu, ani też wskazanie jasnych i nie budzących wątpliwości kryteriów zastępowania programów. Przyczyny zmian programów są rozmaite i nieprzewidywalne, a kryteria dokonania zmian nie mogą być jednoznaczne i obiektywne, ale muszą zależeć od możliwości i sytuacji operatora, a także aktualnych preferencji odbiorców.
Operator nie kształtuje bowiem dowolnie "oferty programowej" podczas trwania umowy abonenckiej, zestaw programów rozprowadzanych przez nią w sieci, jako produkt jest poddawany comiesięcznym badaniom z punktu widzenia właśnie oceny odbiorców usług - decyzje o usunięciu lub wprowadzeniu danego programu są przede wszystkim podejmowane w oparciu o wyniki oglądalności i ich popularność wśród abonentów.
W świetle aktualnego orzecznictwa Sądu, analiza zebranych w toku postępowania materiałów pozwala na stwierdzenie, iż nie określenia przez ACC w umowie abonenckiej warunków, na jakich mogą wystąpić zmiany w częstotliwości nadawanych programów lub zaprzestanie nadawania któregokolwiek z programów nie można uznać za przejaw praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na stwarzaniu konsumentom uciążliwych warunków dochodzenia ich praw.
Podobnie kształtuje się sprawa stosowania przez ACC praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na rynku dostarczania (przesyłania) programów telewizyjnych na terenie Warszawy poprzez:
- stwarzanie konsumentom uciążliwych warunków dochodzenia ich praw na skutek ograniczenia w umowie abonenckiej prawa abonenta do zastrzeżenia, iż nie wyraża zgody na przesyłanie pod jego adres materiałów promocyjnych,
- uzależnianie zawarcia umowy abonenckiej od wyrażenia przez abonenta zgody na przesyłanie pod jego adresem materiałów promocyjnych.
Wzorzec umowy stosowanej przez Spółkę od dnia 23 października 1997 r. do grudnia 1998 r. zawierał zapis, iż "Abonent zgadza się na przesyłanie pod jego adresem, w ramach innych przesyłek, kierowanych doń przez operatora, materiałów promocyjnych rozpowszechnianych przez operatora" (pkt 9).
Delegatura UOKiK w Warszawie w dniu 27 sierpnia 1998 r. uzyskała opinię Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych na temat zgodności ww. zapisów z ustawą o ochronie danych osobowych.
Zdaniem Generalnego Inspektora - w kontekście definicji zawartej w art. 7 ust. 5 ww. ustawy, w świetle której przez zgodę osoby, której dane dotyczą rozumie się oświadczenie woli, którego treścią jest zgoda na przetwarzanie danych osobowych tego, kto składa oświadczenie, a zgoda taka nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczeniem woli innej treści - zasadnicze wątpliwości budzi oświadczenie zawarte w pkt 9 ww. umowy abonenckiej.
Analogiczne postanowienia zawierały wzory umów obowiązujące od grudnia 1998 r. do maja 1999 r. oraz od czerwca 1999 r. do października 1999 r.
Z kolei, zgodnie z § 4 umowy stosowanej przez Spółkę w okresie od listopada 1999 r. do września 2000 r. "Abonent wyraża zgodę na włączenie swoich danych osobowych do zbioru danych, obejmującego wszystkich abonentów Operatora oraz na gromadzenie, przechowywanie i przetwarzanie tych danych, w tym danych przyszłych, przez Operatora lub osoby trzecie, działające z jego upoważnienia i na jego rzecz, w zakresie niezbędnym do realizacji warunków niniejszej umowy. Przez zakres niezbędny rozumie się między innymi: działania księgowe, billingowe, serwisowe, marketingowe, reklamowe, informacyjne oraz przyszłe wynikające z działalności Operatora (ust. 1). Równocześnie Abonent wyraża zgodę na przesyłanie materiałów promocyjnych i reklamowych innych podmiotów, rozpowszechnianych przez Operatora (ust. 2). Abonent wyraża zgodę na udostępnianie swoich danych osobowych zawartych w zbiorze danych Operatora osobom trzecim, innym, niż wymienione w ust. 1 (ust. 3). Abonent oświadcza, że został poinformowany o dobrowolności podania swoich danych oraz o prawie wglądu do tych danych i ich poprawiania.
Zagadnienie zgodności zapisów umów stosowanych przez Spółkę z obowiązującymi przepisami o ochronie danych osobowych było przedmiotem prowadzonego przez GIODO postępowania administracyjnego, zakończonego wydaniem decyzji z dnia 14 lipca 2000 r., utrzymanej w mocy - po wniesieniu przez ACC wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy - decyzją GIODO z dnia 26 września 2000 r.
Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych nakazał Spółce usunięcie uchybień w procesie przetwarzania danych osobowych m.in. poprzez usunięcie z formularzy umów abonenckich postanowień dotyczących wyrażenia przez abonenta zgody na:
a) przetwarzanie jego danych osobowych w celach działań marketingowych, reklamowych, informacyjnych oraz przyszłych wynikających z działalności operatora lub osoby trzeciej, działającej z jego upoważnienia i na jego rzecz,
b) udostępnianie swoich danych osobowych zawartych w zbiorze danych Operatora osobom trzecim, innym niż wymienione w pkt a),
c) przesyłanie materiałów promocyjnych i reklamowych innych podmiotów, rozpowszechnianych przez operatora, oraz dopełnienie obowiązku informacyjnego w zakresie celu zbierania danych i przewidywanych odbiorcach lub kategoriach odbiorców danych.
Ww. rozstrzygnięcie GIODO zostało zaskarżone przez Spółkę do Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Ustosunkowując się do przedmiotowego zagadnienia NSA - w wyroku z dnia 19 listopada 2001 r. (sygn. akt II SA 2748/00), w którym oddalił skargę ACC - stwierdził, iż "w postępowaniu administracyjnym skoncentrowano się nadmiernie na problemie: czy "zgoda" na przetwarzanie danych abonenckich zawartych w standardowej umowie odpowiada wymogom zawartym w art. 7 pkt 5 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. Nr 133, poz. 883 ze zm.). Tymczasem "zgodę", jako oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (art. 65 § 1 Kc). W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 2 Kc)".
Ponadto, w ww. orzeczeniu Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, iż "bez wątpienia celem osoby podpisującej umowę z ACC była chęć skorzystania z programów telewizyjnych przesyłanych za pośrednictwem kabli wymienionej Spółki za ustaloną opłatą, a nie chęć pozbycia się na rzecz Spółki swego prawa do ochrony danych osobowych (art. 1 ust. 1 cyt. ustawy o ochronie danych osobowych). Zgodnie bowiem z literalnym brzmieniem odpowiedniego fragmentu umowy abonenckiej Spółka mogłaby handlować posiadanymi danymi osobistymi abonentów, bez żadnych ograniczeń, kupujący od Spółki dane osobowe mogliby je wykorzystywać do celów sprzecznych z interesem abonentów, a nawet sprzecznych z prawem. Wykorzystywanie nieświadomości większości potencjalnych abonentów, co do konsekwencji podpisywanej części umowy zawierającej m.in. "zgodę" na przetwarzanie ich danych w sposób sprzeczny z ich interesem stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego".
Jednocześnie NSA stwierdził, iż "stosownie do art. 23 ust. 1 pkt 5 ustawy o ochronie danych osobowych ACC przetwarzać może dane tylko w zakresie, który jest niezbędny do celu przesyłania programów telewizyjnych, łączności internetowej, itp.".
Należy zatem podzielić zajmowane w toku postępowania przez Spółkę stanowisko, iż przesyłanie własnych materiałów promocyjnych (dotyczących usług świadczonych przez ACC - tj. produktu ACC jako operatora) nie wymaga zgody abonenta.
W obowiązującej od dnia 24 września 2000 r. umowie abonenckiej zawarta jest odrębna, poza treścią umowy i całkowicie od niej niezależna klauzula regulująca udostępnianie danych osobowych i przesyłanie materiałów promocyjnych.
Biorąc powyższe pod uwagę, przedmiotowych działań Spółki nie można uznać za przejaw praktyk ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 4 oraz art. 8 ust. 2 pkt 7 ustawy antymonopolowej.
W związku z powyższym, orzeka się jak w sentencji. [...]