Niestwierdzenie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję przez Telekomunikację Polską S.A. w Warszawie.
Dz.Urz.UOKiK.2006.4.55
Akt nienormatywnyDECYZJA
z dnia 28 września 2006 r.
w sprawie niestwierdzenia stosowania praktyki ograniczającej konkurencję przez Telekomunikację Polską S.A. w Warszawie
UZASADNIENIE
W dniu 28 kwietnia 2005 r. do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK) wpłynął wniosek Tele2 Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Tele2 lub Wnioskodawca) o wszczęcie postępowania antymonopolowego przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie (TP), w sprawie praktyk ograniczających konkurencję, określonych w art. 8 ust. 1 oraz art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, zwanej dalej ustawą oraz art. 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, zwanego dalej TWE.
Wnioskodawca postępowania wskazał, że jego zdaniem działania TP, polegające na oferowaniu abonentom, korzystającym z planu tp socjalnego niższej niż w innych planach taryfowych tp opłaty abonamentowej, w zamian za zobowiązanie, że będą oni korzystać wyłącznie z usług TP naruszają przepisy prawa antymonopolowego. Klauzule te, zdaniem Tele2, powodują, że abonenci ww. planu nie mogą skorzystać z usług innych operatorów, świadczących usługi połączeń głosowych poprzez selekcję i preselekcję. [...]
W dniu 3 czerwca 2005 r. Prezes UOKiK wszczął postępowanie antymonopolowe. [...] Tele2 wniosła o zmianę zarzutu skierowanego przeciwko TP poprzez zastąpienie sformułowania "oferowaniu abonentom, korzystającym z Planu Socjalnego TP, niższej niż w innych planach taryfowych TP opłaty abonamentowej w zamian za zobowiązanie, że będą oni korzystać wyłącznie z usług Telekomunikacji Polskiej S.A.", sformułowaniem "stosowaniu klauzuli wyłączności na korzystanie z publicznie dostępnych usług telefonicznych Spółki". [...]
Prezes UOKiK zważył, co następuje. [...]
Wskutek zawarcia w Cenniku Usług Telekomunikacyjnych (CUT) klauzuli wyłączności, część abonentów TP, a więc abonentów będących stroną umowy z dostawcą usług, zapewniającym przyłączenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znaczącej pozycji rynkowej, nie może wybrać dowolnego dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych, którego usługi dostępne są w połączonych sieciach, o ile nie zrezygnuje z planu tp socjalnego na rzecz innego planu telefonicznego TP. Należy podkreślić, że zgodnie z zapisami CUT plan tp socjalny, w którym została zawarta wspomniana klauzula, dostępny jest dla każdego użytkownika końcowego nie posiadającego numeru REGON. Nie zostały więc przez TP ustanowione żadne szczególne warunki dopuszczenia do nabycia tej usługi, jak np. próg dochodów. Oznacza to, że w potencjalnym zasięgu klauzuli wyłączności mogą znaleźć się wszyscy opisani powyżej użytkownicy TP. Należy uznać, że grupa [...] abonentów TP z całą pewnością stanowi bardzo szeroki krąg uczestników rynku gospodarczego. W przypadku gdyby doszło do stwierdzenia praktyki dotyczącej świadczonych im usług, bez wątpienia mogłoby to dotknąć ich sfery interesów oraz wpływać na ich sytuację majątkową jako popytowej strony rynku usług telekomunikacyjnych.
Według analizy dokonanej przez Prezesa UOKiK na chwilę wszczęcia postępowania, zarzucana TP praktyka mogła dotknąć także szerszego niż sami konsumenci kręgu podmiotów, tj. aktualnych oraz potencjalnych konkurentów TP, działających lub zamierzających podjąć działalność telekomunikacyjną na polskim rynku. Istnienie klauzuli wyłączności mogło bowiem, w razie stwierdzenia praktyki TP, utrudnić im swobodne konkurowanie o klienta. Cechą charakterystyczną gospodarki wolnorynkowej jest podejmowanie swobodnych decyzji przez poszczególnych uczestników rynku w oparciu o mechanizmy konkurencji i rywalizacji. Poprzez zróżnicowanie towarów lub usług, ich cen, jakości czy renomy, przedsiębiorcy wpływają na wybory niezależnych odbiorców, starając się ich przekonać do swojej oferty i tym samym uzyskać środki na dalszy rozwój i ekspansję rynkową. Stosowanie przez TP klauzuli wyłączności mogło oznaczać zachwianie tego modelu, poprzez niezgodne z prawem pozbawienie części konsumentów prawa do podjęcia swobodnej decyzji, a w konsekwencji utrudnienie innym niż TP operatorom pozyskania takich konsumentów dla własnych usług. To z kolei mogło przełożyć się pośrednio na zdolność tych przedsiębiorców do utrzymania się oraz sprawnego funkcjonowania na rynku. Stwierdzenie praktyki TP oznaczałoby w rezultacie uznanie, że w niniejszym postępowaniu dochodzi do zaburzenia modelu konkurencji rozumianej szeroko, jako zjawisko charakteryzujące funkcjonowanie gospodarki. Wskutek powyższego Prezes UOKiK uznał, że interes publicznoprawny w sprawie występuje.
[...] Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes UOKiK uznał, iż w przedmiotowym postępowaniu rynkiem właściwym jest krajowy rynek dostępu do usług połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, świadczonych na zasadzie numeru dostępu i preselekcji. [...] Prezes UOKiK uznał, iż na rynku właściwym TP zajmuje pozycję dominującą z uwagi na fakt, że była w chwili wszczęcia postępowania oraz pozostaje nadal jedynym dostawcą usług, który na podstawie art. 72 Prawa telekomunikacyjnego zapewnia przyłączenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znaczącej pozycji rynkowej. Oznacza to, że TP jest w obecnej chwili jedynym podmiotem działającym na rynku właściwym, w związku z czym zajmuje na tym rynku faktyczną pozycję monopolisty. [...]
Zgodnie z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.
Wnioskodawca zarzucił TP stosowanie powyższej praktyki ograniczającej konkurencję, poprzez stosowanie klauzuli wyłączności na korzystanie z publicznie dostępnych usług telefonicznych Spółki. W opinii Prezesa UOKiK, przedmiotowe działanie nie wypełnia znamion powyższej praktyki ze względu na szczególny charakter planu tp socjalnego oraz sposób jego umiejscowienia w ofercie TP, a także brak antykonkurencyjnych skutków, jakie stosowanie przez TP tego planu wywołuje na rynku.
Bezsprzecznym jest, iż TP zawarła we wzorcu umownym w postaci CUT zapis, dający jej wyłączne prawo do świadczenia usług połączeń telefonicznych na rzecz abonentów planu tp socjalnego i tym samym umownie wyłączający możliwość skorzystania przez tych abonentów z usług innych operatorów poprzez numer dostępu i preselekcję do chwili zmiany planu telefonicznego na niezawierający zastrzeżenia wyłączności. Jednakże należy podkreślić, że klauzule wyłączności umieszczane w umowach cywilnoprawnych generalnie same w sobie nie są zakazane na gruncie prawa antymonopolowego, jeśli nie naruszają stanu konkurencji na rynku. Dla uznania klauzuli wyłączności za naruszającą przepisy ustawy konieczne jest bowiem wykazanie antykonkurencyjnych skutków, jakie klauzula ta wywołuje na rynku właściwym lub rynkach powiązanych.
[...] Przede wszystkim Prezes UOKiK uznał, że wykładnia literalna oraz celowościowa art. 72 Prawa telekomunikacyjnego nie wskazuje, że uprawnienie wyboru innego operatora w drodze numeru dostępu lub preselekcji musi przysługiwać w stosunku do wszystkich opcji ofertowych przez danego operatora telekomunikacyjnego (w przypadku TP odnosi się to do tzw. planów telefonicznych). W opinii Prezesa UOKiK, celem art. 72 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego jest przede wszystkim uniknięcie sytuacji, w której abonent, związany umową z jedynym operatorem posiadającym sieci na danym obszarze, "odcięty" zostałby od jakiejkolwiek możliwości korzystania z usług alternatywnych operatorów. Art. 72 Prawa telekomunikacyjnego poprzez swoją funkcję ochronną gwarantuje zatem abonentowi możliwość uzyskania dostępu do co najmniej jednej usługi innego operatora niż zapewniający bezpośrednio temu abonentowi fizyczne zakończenie sieci. Nie jest jednak konieczne, aby każdy abonent w każdym planie telefonicznym operatora musiał mieć możliwość korzystania z numeru dostępu oraz preselekcji. Enumeratywne wyliczenie przyczyn uzasadniających skorzystanie przez operatora z prawa odmowy realizacji zlecenia preselekcji [...] odnoszą się zatem wyłącznie do sytuacji, w której odmowa ta następuje całkowicie wbrew woli abonenta, a abonent ten nie ma możliwości wyboru innego planu telefonicznego tego samego operatora. W szczególności nie stanowi ograniczenia dostępu do usług innych operatorów umieszczenie klauzuli wyłączności jedynie w jednym z kilkunastu dostępnych planów telefonicznych danego przedsiębiorcy. Jak zostanie wykazane poniżej, działanie takie nie wywołuje negatywnych skutków na rynku i w rezultacie nie może stanowić praktyki ograniczającej konkurencję.
Prezes UOKiK zgadza się ze stanowiskiem TP, że plan tp socjalny ma charakter tzw. taryfy specjalnej, mającej na celu zapewnienie powszechnej dostępności do podstawowego zakresu usług telefonicznych także dla osób o niekorzystnym statusie społecznym, zdrowotnym i ekonomicznym. Zasadne jest także twierdzenie TP, że umieszczenie w ramach taryf specjalnych ograniczeń możliwości korzystania z numeru dostępu i preselekcji do operatorów alternatywnych jest rozwiązaniem stosowanym w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej [...]. W państwach tych klauzula wyłączności w ramach taryfy specjalnej nie jest traktowana jako naruszenie zasad konkurencji.
[...] Podstawowe znaczenie dla oceny zgodności z prawem ochrony konkurencji kształtu oferty TP ma fakt, że zgoda abonenta na subskrypcję planu tp socjalnego nie ma charakteru zgody ostatecznej i nieodwołalnej. W każdej chwili abonent może złożyć u TP dyspozycję zmiany planu telefonicznego na inny, niezawierający ograniczeń w zakresie wyboru alternatywnych operatorów. Co więcej, TP zgodnie z CUT za zmianę posiadanego planu telefonicznego na inny niż plan tp socjalny nie pobiera żadnych opłat, natomiast w przypadku dyspozycji przejścia na plan tp socjalny zmiana taka kosztuje abonenta 6,10 zł brutto. Dodatkowo przy subskrypcji planu tp socjalny, TP wprowadza również ograniczenie odnośnie do oferowanych przez siebie usług - abonent posiadający plan tp socjalny nie może korzystać z usługi Neostrady świadczonej przez TP. Z powyższego wynika, że TP z jednej strony ułatwiając abonentom planu tp socjalnego zmianę tego planu na inny, z drugiej utrudnia dotychczasowym abonentom innych planów telefonicznych subskrypcję planu tp socjalnego. Świadczy to o niesłuszności twierdzenia Tele2, że intencją TP jest objęcie planem tp socjalnym jak największej liczby osób w celu odebrania klientów operatorom alternatywnym. Należy wnioskować, że gdyby stawiana przez Tele2 teza była prawdziwa, TP starałaby się usuwać wszelkie przeszkody utrudniające abonentom podjęcie decyzji o wyborze planu tp socjalnego. Zdaniem Prezesa UOKiK, w analizowanym przypadku natomiast, opłata w wysokości 6,10 zł brutto jest opłatą z jednej strony na tyle niską, aby nie nakładać nadmiernych obciążeń na własnych abonentów, a z drugiej na tyle wysoką, aby wyeliminować możliwość pochopnego podjęcia decyzji przez abonenta. Jednocześnie brak możliwości zainstalowania Neostrady, w przypadku, gdy abonent posiada plan tp socjalny, tym bardziej wskazuje, że TP nie zachęca do subskrypcji tego planu (ogranicza sobie możliwość świadczenia abonentom określonej usługi).
Swoboda zmiany lub rezygnacji przez abonentów TP z planu tp socjalnego powoduje, że abonenci ci pozostają nadal otwarci na konkurencyjne oferty innych przedsiębiorców działających na rynku i są w stanie w każdej chwili, z zachowaniem warunków umowy wiążącej ich z TP co do długości okresu wypowiedzenia, zrezygnować z usług TP na ich rzecz. Oznacza to, że po stronie popytu nie istnieją bariery, które uniemożliwiałyby abonentom zmianę nabywanego produktu, a TP nie dysponuje środkiem pozwalającym jej na zatrzymanie klientów przy planie tp socjalnym wbrew ich woli.
Biorąc pod uwagę powyższe, jedynie od suwerennej decyzji abonenta oraz atrakcyjności ofert konkurencyjnych operatorów telekomunikacyjnych zależy możliwość pozyskania przez tych operatorów dotychczasowych klientów TP. Wskazane powyżej cechy układu stosunków panujących na rynku pozwalają twierdzić, że istnienie planu tp socjalnego w kształcie, w jakim jest on analizowany w niniejszym postępowaniu, nie przeciwdziała w żadnym stopniu ukształtowaniu się warunków koniecznych dla zaistnienia swobodnej wymiany rynkowej między TP i jej konkurentami a ich klientami. Nie można uznać, że TP przeciwdziała ukształtowaniu się warunków do powstania bądź rozwoju konkurencji, jeżeli wybór planu taryfowego zależy wyłącznie od woli abonenta. W sytuacji, gdyby abonent chciał skorzystać z usług połączeń głosowych świadczonych przez innego niż TP operatora może w każdej chwili zmienić plan taryfowy. [...] W rezultacie należy stwierdzić, iż przedmiotowa klauzula wyłączności nie wpływa negatywnie na rozwój konkurencji na rynku. Nie zachodzą zatem podstawy do stwierdzenia, że doszło do naruszenia dyspozycji art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy.
[...] Zgodnie z art. 35 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie implementacji reguł konkurencji zawartych w art. 81 i 82 TWE, zwanego dalej Rozporządzeniem, państwa członkowskie muszą wyznaczyć organ lub organy ochrony konkurencji odpowiedzialne za stosowanie art. 81 lub 82 TWE. Środki konieczne do nadania tym organom uprawnień do stosowania przepisów art. 81 lub 82 TWE musiały zostać podjęte do 1 maja 2004 r. W Polsce, zgodnie z art. 24 ust. 1a ustawy, Prezes UOKiK został wskazany jako organ wykonujący zadania nałożone na władze państw członkowskich UE na podstawie art. 84 i 85 TWE. W szczególności Prezes UOKiK jest właściwym organem ochrony konkurencji w rozumieniu art. 35 Rozporządzenia.
Zgodnie z art. 3 Rozporządzenia, jeśli krajowy organ ochrony konkurencji (w Polsce - Prezes UOKiK) stosuje krajowe prawo konkurencji do praktyk zakazanych w rozumieniu art. 81 TWE, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi lub stosuje krajowe przepisy do praktyk zakazanych w rozumieniu art. 82 TWE, stosuje również odpowiednio art. 81 lub 82 TWE. W związku z tym, jeżeli krajowy organ konkurencji poweźmie uzasadnione podejrzenie, że przesłanka wpływu na handel między państwami członkowskimi jest spełniona, wówczas jest zobowiązany do wszczęcia postępowania w sprawie praktyk ograniczających konkurencję również na podstawie przepisów traktatowych. W niniejszej sprawie [...] przesłanka wpływu na handel między państwami członkowskimi była spełniona, a zatem konieczne było wszczęcie postępowania również na podstawie art. 82 TWE.
W świetle art. 5 Rozporządzenia organy ochrony konkurencji państw członkowskich mają uprawnienie do stosowania art. 81 i 82 TWE. Jednocześnie ten sam przepis wskazuje zamknięty katalog decyzji, które może wydać organ ochrony konkurencji państwa członkowskiego stosując art. 81 lub 82 TWE. Zgodnie z art. 5 Rozporządzenia organ antymonopolowy państwa członkowskiego może wydać wyłącznie następujące rodzaje decyzji: domagającą się zaprzestania naruszenia (stwierdzającą praktykę), zarządzającą środki tymczasowe, akceptującą zobowiązania, nakładającą grzywny lub okresowe kary pieniężne lub inne kary przewidziane w krajowych przepisach prawa.
Cytowany przepis art. 5 Rozporządzenia nie przewiduje możliwości wydania przez krajowy organ antymonopolowy decyzji niestwierdzającej stosowania praktyki ograniczającej konkurencję. Brak jest w zamkniętym katalogu art. 5 Rozporządzenia takiego rodzaju decyzji. Wynika z tego, że wydanie przez Prezesa UOKiK decyzji niestwierdzającej stosowania praktyki na podstawie art. 82 TWE, analogicznej jak na podstawie art. 11 ustawy, stanowiłoby przekroczenie jego kompetencji nadanych przez wspólnotowe prawo konkurencji. Przepisy Rozporządzenia, wprowadzając zamknięty katalog decyzji, które mogą być wydawane przez organy krajowe na podstawie art. 81 i 82 TWE upoważniły te organy do przeprowadzenia dowodu wyłącznie na okoliczność wydania decyzji, o których mowa w art. 5 Rozporządzenia. Organy te nie mogą dowodzić faktu nienaruszenia przepisów art. 81 lub 82 TWE w wydawanych decyzjach administracyjnych i ostatecznie orzekać o niestosowaniu praktyki ograniczającej konkurencję na podstawie art. 81 lub 82 TWE.
Potwierdzeniem powyższego jest brzmienie art. 11 ust. 4 Rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem, nie później niż na 30 dni przed przyjęciem decyzji nakazującej zaprzestanie naruszenia, akceptującej zobowiązania lub wycofującej stosowanie rozporządzenia o wyłączeniu grupowym, organy ochrony konkurencji państw członkowskich powiadomią o tym Komisję. Cytowany przepis nie przewiduje obowiązku notyfikacji projektu decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczającej konkurencję. Wynika to z faktu, że zgodnie z przepisami Rozporządzenia organy antymonopolowe państw członkowskich nie są uprawnione do wydania takiej decyzji.
Do niniejszej decyzji nie ma zatem zastosowania art. 11 ust. 4 Rozporządzenia. Przepis ten wyraźnie bowiem wskazuje rodzaje decyzji, które muszą być notyfikowane Komisji przed ich wydaniem. W katalogu zawartym w art. 11 ust. 4 Rozporządzenia nie znalazła się decyzja o niestwierdzeniu stosowania praktyki [...], ani też decyzja o umorzeniu postępowania. Niewątpliwie natomiast do niniejszej decyzji ma zastosowanie art. 11 ust. 3 Rozporządzenia, zgodnie z którym organy ochrony konkurencji państw członkowskich, w przypadku gdy działają na podstawie art. 81 lub 82 TWE informują Komisję o wszczęciu takiego postępowania. Obowiązek, o którym mowa w powołanym przepisie Rozporządzenia został przez Prezesa UOKiK wypełniony.
W związku z powyższym oraz z uwagi na fakt, że niniejsza decyzja Prezesa UOKiK dowodzi, na podstawie art. 8 ustawy, iż TP S.A. nie stosowała praktyki ograniczającej konkurencję, postępowanie w zakresie podejrzenia naruszenia art. 82 TWE należy umorzyć jako bezprzedmiotowe. Niedopuszczalne jest bowiem wydanie w tym zakresie decyzji merytorycznej. [...]
Zważywszy powyższe orzeka się, jak w sentencji. [...]