Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych.
Dz.U.UE.C.2000.291.1
Akt utracił mocOBWIESZCZENIE KOMISJI
Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych
(Tekst mający znaczenie dla EOG)
(Dz.U.UE C z dnia 13 października 2000 r.)
I. WSTĘP
1. Cel wytycznych
(1) Niniejsze wytyczne przedstawiają zasady oceny porozumień wertykalnych zgodnie z art. 81 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Definicję porozumień wertykalnych podaje art. 2 ust. 1 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2790/1999 z dnia 22 grudnia 1999 r. w sprawie zastosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych(1) (rozporządzenie o wyłączeniach grupowych) (zob. ustępy 23-45). Niniejsze wytyczne nie mają wpływu na ewentualne równoległe zastosowanie art. 82 Traktatu do porozumień wertykalnych. Wytyczne zostały uporządkowane następująco:
- Sekcja II (ustępy 8-20) przedstawia porozumienia wertykalne, które generalnie nie mieszczą się w zakresie art. 81 ust. 1;
- Sekcja III (ustępy 21-70) zawiera uwagi dotyczące stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych;
- Sekcja IV (ustępy 71-87) przedstawia zasady dotyczące wycofania wyłączenia grupowego i zaprzestania stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych;
- Sekcja V (ustępy 88-99) dotyczy definicji rynku i zagadnień związanych z obliczaniem udziału w rynku;
- Sekcja VI (ustępy 100-229) przedstawia ogólny zakres analizy i politykę stosowania prawa przez Wspólnotę w indywidualnych przypadkach dotyczących porozumień wertykalnych.
(2) Analiza dokonana w niniejszych wytycznych dotyczy zarówno towarów, jak i usług, chociaż pewne ograniczenia wertykalne są stosowane głównie w dystrybucji towarów. Podobnie, porozumienia wertykalne mogą być zawierane w odniesieniu do towarów i usług pośrednich i końcowych. O ile nie stwierdzono inaczej, analiza i argumenty zawarte w tekście mają zastosowanie do wszystkich rodzajów dóbr i usług i do wszystkich poziomów handlu. Określenie "produkty" obejmuje zarówno towary, jak i usługi. Określenia "dostawca" i "nabywca" używane są odnośnie do wszystkich poziomów handlu.
(3) Wydając niniejsze wytyczne Komisja pragnie pomóc spółkom w dokonaniu przez nie własnej oceny porozumień wertykalnych w oparciu o przepisy WE dotyczące konkurencji. Standardy określone w wytycznych muszą być stosowane w okolicznościach specyficznych dla każdego przypadku. Wyklucza to ich mechaniczne stosowanie. Każdy przypadek musi być oceniany w świetle związanych z nim faktów. Komisja będzie stosować wytyczne w sposób rozsądny i elastyczny.
(4) Niniejsze wytyczne nie mają wpływu na interpretację Sądu Pierwszej Instancji i Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w związku z zastosowaniem art. 81 do porozumień wertykalnych.
2. Możliwość zastosowania art. 81 do porozumień wertykalnych
(5) Artykuł 81 Traktatu WE stosuje się do porozumień wertykalnych, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i które wyłączają, ograniczają lub naruszają konkurencję (zwanych dalej "ograniczeniami wertykalnymi")(2). W przypadku ograniczeń wertykalnych art. 81 zapewnia właściwe ramy prawne oceny, rozróżnienie między skutkami antykonkurencyjnymi i prokonkurencyjnymi: art. 81 ust. 1 zakazuje tych porozumień, które znacznie ograniczają lub naruszają konkurencję, podczas gdy art. 81 ust. 3 pozwala na wyłączenie tych porozumień, które przynoszą dostatecznie dużo korzyści, aby przeważyć skutki antykonkurencyjne.
(6) Jeżeli chodzi o większość ograniczeń wertykalnych kwestie ochrony konkurencji mogą się pojawić jedynie wówczas, gdy konkurencja między markami jest niedostateczna, tj. gdy istnieje pewien stopień siły rynkowej na poziomie dostawcy, na poziomie nabywcy lub na obydwu poziomach. Przy niedostatecznej konkurencji między markami nabiera znaczenia ochrona konkurencji między markami i wewnątrz jednej marki.
(7) Ochrona konkurencji jest podstawowym celem polityki WE w dziedzinie konkurencji, ponieważ zwiększa ona dobrobyt konsumenta i stwarza efektywną alokację środków. Stosując zasady WE dotyczące konkurencji Komisja przyjmie podejście ekonomiczne, które opiera się na skutkach dla rynku; porozumienia wertykalne powinny zostać przeanalizowane w swym kontekście prawnym i ekonomicznym. Jednak w przypadku ograniczeń przedmiotowych, wymienionych w art. 4 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych, Komisja nie musi oceniać faktycznych skutków dla rynku. Integracja rynku jest dodatkowym celem polityki UE w dziedzinie konkurencji. Integracja rynku sprzyja konkurencji we Wspólnocie. Spółkom nie można pozwolić na odtwarzanie prywatnych barier między Państwami Członkowskimi, skoro udało się znieść bariery między Państwami.
II. POROZUMIENIA WERTYKALNE, KTÓRE ZASADNICZO NIE SĄ OBJĘTE ART. 81 UST. 1
1. Porozumienia o mniejszym znaczeniu i MSP
(8) Porozumienia, które nie mogą w znaczący sposób wpłynąć na handel między Państwami Członkowskimi lub w znaczący sposób ograniczyć przedmiotu lub skutku konkurencji nie są objęte art. 81 ust. 1. Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych ma zastosowanie jedynie do porozumień mieszczących się w zakresie stosowania art. 81 ust. 1. Niniejsze wytyczne nie mają wpływu na zastosowanie obecnego lub jakiegokolwiek przyszłego obwieszczenia "de minimis".(3)
(9) Z zastrzeżeniem warunków wymienionych w ustępach 11,18 i 20 obwieszczenia "de minimis" dotyczącego ograniczeń zasadniczych i kwestii odnoszących się do skutków łącznych, porozumienia wertykalne zawarte przez przedsiębiorstwa, których udział w danym rynku nie przekracza 10 %, zasadniczo uważa się za nieobjęte zakresem art. 81 ust. 1. Nie domniemywa się, że porozumienia wertykalne zawarte przez przedsiębiorstwa mające udział w rynku przekraczający 10 % automatycznie naruszają art. 81 ust. 1. Porozumienia między przedsiębiorstwami, których udział w rynku przekracza próg 10 %, mogą nie mieć znaczącego wpływu na handel między Państwami Członkowskimi, i nie muszą stanowić znaczącego ograniczenia konkurencji(4). Porozumienia takie powinny być oceniane w ich kontekście prawnym i ekonomicznym. Kryteria oceny poszczególnych porozumień wymieniono w ustępach 100-229.
(10) W odniesieniu do ograniczeń zasadniczych określonych w obwieszczeniu "de minimis", artykuł 81 ust. 1 może mieć zastosowanie poniżej progu 10 %, pod warunkiem istnienia znaczącego skutku dla handlu między Państwami Członkowskimi i dla konkurencji. W tym względzie istotne jest odnośne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości i Sądu Pierwszej Instancji(5). Nawiązuje się również do szczególnej sytuacji dotyczącej wprowadzenia nowego produktu lub wejścia na nowy rynek, która została omówiona w niniejszych wytycznych (ustęp 119, punkt 10).
(11) Oprócz tego Komisja uważa, że - z zastrzeżeniem skutków łącznych i ograniczeń zasadniczych - porozumienia między małymi i średnimi przedsiębiorstwami, określone w załączniku do zalecenia Komisji 96/280/WE(6), rzadko mogą wpływać w znaczący sposób na handel między Państwami Członkowskimi lub stanowić znaczące ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1. i dlatego generalnie nie są objęte zakresem art. 81 ust. 1. W przypadkach, gdy porozumienia takie spełniają jednak warunki wymagające zastosowania art. 81 ust. 1 Komisja zwykle wstrzyma się z wszczęciem postępowania z powodu braku wystarczającego interesu Wspólnoty, o ile przedsiębiorstwa te - zbiorowo lub indywidualnie - nie zajmują dominującej pozycji na znacznej części wspólnego rynku.
2. Umowy agencyjne
(12) Ustępy 12 - 20 zastępują Obwieszczenie w sprawie umów na wyłączność z przedstawicielami handlowymi z 1962 r.(7) Należy je rozpatrywać w powiązaniu z dyrektywą Rady 86/653/EWG(8).
Umowy agencyjne obejmują sytuację, w której osobie prawnej lub fizycznej (agentowi) udzielane jest pełnomocnictwo do negocjowania i/lub zawierania umów w interesie innej osoby (dającego zlecenie), we własnym imieniu albo w imieniu dającego zlecenie, na:
- zakup towarów lub usług przez dającego zlecenie, lub
- sprzedaż towarów lub usług dostarczonych przez dającego zlecenie.
(13) W przypadku typowych umów agencyjnych obowiązki nałożone na agenta w odniesieniu do umów negocjowanych i/lub zawieranych w interesie dającego zlecenie nie mieszczą się w zakresie stosowania art. 81 ust. 1. Czynnikiem decydującym podczas oceny, czy ma zastosowanie art. 81 ust. 1 jest ryzyko finansowe lub handlowe ponoszone przez agenta w związku z działaniami, do których został wyznaczony jako agent przez dającego zlecenie. W tym względzie dla oceny nie jest istotne, czy agent działa dla jednego czy dla kilku dających zlecenie. Nietypowe umowy agencyjne mogą mieścić się w zakresie art. 81 ust. 1, a w takim przypadku znajdzie zastosowanie rozporządzenie o wyłączeniach grupowych i inne sekcje niniejszych wytycznych.
(14) Dwa rodzaje ryzyka finansowego lub handlowego są istotne dla oceny typowego charakteru umowy agencyjnej stosownie do art. 81 ust. 1. Po pierwsze jest to ryzyko bezpośrednio związane z umowami zawartymi i/lub negocjowanymi w interesie dającego zlecenie, takie jak finansowanie zapasów. Po drugie chodzi o ryzyko dotyczące specyficznych inwestycji rynkowych. Są to inwestycje specjalnie wymagane przy danym rodzaju działalności, do której agent został wyznaczony przez dającego zlecenie, tj. które są konieczne, aby umożliwić agentowi zawarcie i/lub negocjowanie tego rodzaju umowy. Takie inwestycje są zwykle stracone, jeżeli po zaprzestaniu konkretnej działalności inwestycji, nie można wykorzystać do innych działań lub sprzedać inaczej niż ze znaczącą stratą.
(15) Daną umowę agencyjną uważa się za typową i w konsekwencji nieobjętą zakresem art. 81 ust. 1, jeżeli agent nie ponosi żadnego lub ponosi jedynie nieznaczne ryzyko w związku z umowami zawartymi i/lub negocjowanymi w interesie dającego zlecenie i w związku ze specyficznymi inwestycjami rynkowymi w danej dziedzinie działalności. W takiej sytuacji działalność polegająca na sprzedaży lub zakupie stanowi część działalności dającego zlecenie, mimo iż agent jest oddzielnym przedsiębiorstwem. Dający zlecenie ponosi zatem związane z tym ryzyko finansowe i handlowe, a agent nie prowadzi niezależnej działalności gospodarczej w związku z działaniami, do których został wyznaczony jako agent przez dającego zlecenie. W przeciwnej sytuacji umowa agencyjna jest uważana za nietypową umowę agencyjną i może być objęta art. 81 ust. 1. W takim przypadku agent ponosi takie ryzyko i będzie traktowany jako niezależny dealer, który musi mieć swobodę określania strategii marketingowej, aby odzyskać inwestycje konkretnie związane z daną umową lub danym rynkiem. Ryzyko związane ogólnie z działalnością polegającą na świadczeniu usług agencyjnych, takie jak ryzyko, iż dochód agenta jest uzależniony od jego sukcesów jako agenta lub ogólne inwestycje, na przykład w lokal lub personel, nie mają istotnego znaczenia dla tej oceny.
(16) Kwestię ryzyka należy oceniać oddzielnie dla poszczególnych przypadków oraz bardziej z uwzględnieniem czynników ekonomicznych, niż formy prawnej. Niemniej jednak Komisja uważa, że art. 81 ust. 1 nie będzie zwykle miał zastosowania do obowiązków nałożonych na agenta w odniesieniu do umów negocjowanych i/lub zawieranych w interesie dającego zlecenie, jeżeli agentowi nie jest przyznane prawo własności do zakupionych lub sprzedanych towarów objętych umową lub jeżeli sam nie świadczy usług objętych umową i jeżeli agent:
- nie uczestniczy w kosztach związanych z dostawą/zakupem towarów lub usług objętych umową, w tym w kosztach transportu towarów. Nie uniemożliwia to agentowi zapewnienia usług transportowych pod warunkiem, iż dający zlecenie te koszty pokrywa,
- nie jest bezpośrednio lub pośrednio obowiązany inwestować w stymulowanie zbytu, na przykład w formie uczestnictwa w budżecie na reklamę dającego zlecenie,
- nie utrzymuje na własny koszt lub ryzyko zapasów towarów objętych umową, z uwzględnieniem kosztów finansowania zapasów oraz kosztów ubytku zapasów, i może zwrócić dającemu zlecenie niesprzedane towary bez opłaty, o ile nie ponosi winy (na przykład za nieprzestrzeganie stosownych środków bezpieczeństwa w celu uniknięcia ubytku zapasów),
- nie tworzy i/lub nie zajmuje się serwisem posprzedażnym, naprawami lub usługami gwarancyjnymi, o ile nie są one w pełni pokrywane przez dającego zlecenie,
- nie czyni związanych z konkretnym rynkiem inwestycji w wyposażenie, lokale lub szkolenie personelu, takich jak np. zbiornik zasobnikowy na benzynę w przypadku sprzedaży detalicznej benzyny lub określone oprogramowanie do sprzedaży polis ubezpieczeniowych w przypadku agentów ubezpieczeniowych,
- nie ponosi odpowiedzialności wobec osób trzecich za szkody spowodowane przez sprzedany produkt (odpowiedzialność za jakość produktu), o ile - jako agent - nie ponosi winy w tym względzie,
- nie bierze na siebie odpowiedzialności za niewypełnienie umowy przez klienta, z wyjątkiem straty prowizji, o ile nie ponosi winy (na przykład z powodu nieprzestrzegania stosownych środków bezpieczeństwa lub antywłamaniowych albo niedokonania stosownych działań związanych ze zgłoszeniem kradzieży dającemu zlecenie lub policji, bądź też nieprzekazania dającemu zlecenie wszystkich niezbędnych dostępnych mu informacji dotyczących wiarygodności finansowej klienta).
(17) Lista ta nie jest wyczerpująca. Jeżeli jednak agent ponosi jeden lub więcej z powyższych rodzajów ryzyka lub kosztów, wówczas art. 81 ust. 1 może mieć zastosowanie, podobnie jak w przypadku każdego innego porozumienia wertykalnego.
(18) Jeżeli umowa agencyjna nie mieści się w zakresie zastosowania art. 81 ust. 1, wówczas wszystkie obowiązki nałożone na agenta w związku z umowami zawartymi i/lub negocjowanymi w interesie dającego zlecenie nie mieszczą się w zakresie art. 81 ust. 1. Poniższe obowiązki ze strony agenta będą zazwyczaj uważane za stanowiące nieodłączną część umowy agencyjnej, ponieważ każdy z nich związany jest ze zdolnością dającego zlecenie do ustalenia zakresu działania agenta w związku z towarami lub usługami objętymi umową, co jest sprawą zasadniczą, jeżeli dający zlecenie ma podejmować ryzyko, a zatem mieć możność określania strategii handlowej:
- ograniczenia co do terytorium, na którym agent może sprzedawać te towary lub usługi,
- ograniczenia co do klientów, którym agent może sprzedawać te towary lub usługi,
- ceny i warunki, na jakich agent może sprzedawać te towary lub usługi.
(19) Umowy agencyjne - oprócz tego, iż regulują warunki sprzedaży lub zakupu przez agenta towarów lub usług objętych umową w interesie dającego zlecenie - często zawierają postanowienia dotyczące stosunków między agentem i dającym zlecenie. W szczególności mogą one zawierać postanowienie uniemożliwiające dającemu zlecenie wyznaczenie innych agentów w odniesieniu do danego rodzaju transakcji, klientów lub terytorium (postanowienia o wyłącznym przedstawicielstwie) oraz postanowienie uniemożliwiające agentowi działanie w charakterze agenta lub dystrybutora przedsiębiorstw konkurujących z dającym zlecenie (postanowienia o zakazie konkurowania). Postanowienia o wyłącznym przedstawicielstwie dotyczą tylko konkurencji wewnątrz danej marki i generalnie nie będą prowadzić do antykonkurencyjnych skutków. Postanowienia o zakazie konkurowania, w tym postanowienia o zakazie konkurowania w późniejszym okresie, dotyczą konkurencji między markami i mogą naruszać art. 81 ust. 1, jeżeli prowadzą do wykluczenia z rynku właściwego, na którym towary lub usługi objęte umową są sprzedawane lub nabywane (zob. Sekcja VI.2.1).
(20) Umowa agencyjna może zatem mieścić się w zakresie art. 81 ust. 1, nawet jeżeli dający zlecenie ponosi całe stosowne ryzyko finansowe i handlowe, gdy ułatwia ona zmowę. Może tak być na przykład w przypadku gdy kilku dających zlecenia wykorzystuje tych samych agentów, zbiorowo uniemożliwiając innym korzystanie z ich usług lub jeżeli wykorzystują oni agentów do zmowy dotyczącej strategii marketingowej lub do wymiany między dającymi zlecenie informacji istotnych dla rynku.
III. ZASTOSOWANIE ROZPORZĄDZENIA O WYŁĄCZENIACH GRUPOWYCH
1. Bezpieczna przystań stworzona przez rozporządzenie o wyłączeniach grupowych
(21) Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych stwarza domniemanie zgodności z prawem porozumień wertykalnych w zależności od udziału w rynku dostawcy lub nabywcy. Zgodnie z art. 3 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych możliwość zastosowania wyłączenia grupowego zasadniczo wyznaczana jest w oparciu o udział w rynku dostawcy na rynku, na którym sprzedaje on towary lub usługi objęte umową. Aby wyłączenie grupowe mogło zostać zastosowane udział ten nie może przekraczać progu 30 %. Jedynie wówczas, gdy umowa zawiera obowiązek wyłączności dostaw - określony w art. 1 lit. c) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych - udział nabywcy na rynku, na którym dokonuje on zakupu towarów lub usług objętych umową, nie może przekraczać progu 30 %, aby można było zastosować wyłączenie grupowe. Zagadnienia dotyczące udziału w rynku - zob. Sekcja V (ustępy 88-99).
(22) Z ekonomicznego punktu widzenia porozumienie wertykalne może mieć skutki nie tylko dla rynku między dostawcą i nabywcą, ale również dla rynków znajdujących się na niższym szczeblu obrotu niż rynek nabywcy. Uproszczone ujęcie rozporządzenia o wyłączeniach grupowych, które uwzględnia jedynie udział w rynku dostawcy lub nabywcy (w zależności od przypadku) na rynku między tymi dwiema stronami, jest uzasadnione faktem, iż poniżej progu 30 % skutki dla rynków usytuowanych na niższym szczeblu generalnie są ograniczone. Prócz tego konieczność uwzględniania jedynie rynku między dostawcą i nabywcą ułatwia zastosowanie rozporządzenia o wyłączeniach grupowych i zwiększa poziom pewności prawnej, podczas gdy instrument wycofania (zob. ustępy 71-87) pozostaje dostępny w celu zaradzenia ewentualnym problemom na innych powiązanych rynkach.
2. Zakres zastosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych
i) Definicja porozumień wertykalnych
(23) Porozumienia wertykalne zostały zdefiniowane w art. 2 ust. 1 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych jako "porozumienia lub uzgodnione praktyki zawierane między dwoma lub większą liczbą przedsiębiorstw, z których każde działa w ramach porozumienia na różnym szczeblu łańcucha produkcji lub dystrybucji i odnoszące się do warunków, zgodnie z którymi strony mogą kupować, sprzedawać i odsprzedawać niektóre towary lub usługi".
(24) Definicja ta zawiera trzy główne elementy:
- porozumienie lub uzgodniona praktyka między dwoma lub większą liczbą przedsiębiorstw. Nie są objęte porozumienia wertykalne z konsumentami końcowymi nie działającymi jako przedsiębiorstwo. Mówiąc bardziej ogólnie - porozumienia z konsumentami końcowymi nie są objęte zakresem art. 81 ust. 1, ponieważ artykuł ten dotyczy jedynie porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw i uzgodnionych praktyk. Pozostaje to bez uszczerbku dla zastosowania art. 82 Traktatu,
- porozumienie lub uzgodniona praktyka między dwoma lub większą liczbą przedsiębiorstw, z których każdy działa w ramach porozumienia na różnym szczeblu łańcucha produkcji lub dystrybucji. Oznacza to na przykład, że jedno przedsiębiorstwo produkuje surowiec, który drugie przedsiębiorstwo używa jako nakład, bądź też pierwszy jest producentem, drugi hurtownikiem, a trzeci detalistą. Nie ogranicza to aktywności przedsiębiorstwa na więcej niż jednym szczeblu łańcucha produkcji lub dystrybucji,
- porozumienia lub uzgodnione praktyki odnoszą się do warunków, na jakich strony porozumienia, dostawca i nabywca "mogą kupować, sprzedawać lub odsprzedawać niektóre towary lub usługi". Odzwierciedla to cel rozporządzenia o wyłączeniach grupowych, czyli objęcie przez to rozporządzenie umów zakupu i dystrybucji. Są to umowy dotyczące warunków kupowania, sprzedaży lub odsprzedaży towarów lub usług świadczonych przez dostawcę i/lub dotyczące warunków sprzedaży przez nabywcę towarów lub usług zawierających te towary lub usługi. Dla zastosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych zarówno towary i usługi dostarczone przez dostawcę, jak i inne pochodzące od nich towary i usługi są uważane za towary i usługi objęte umową. Objęte są porozumienia wertykalne dotyczące wszystkich końcowych i pośrednich towarów i usług. Jedynym wyjątkiem jest sektor samochodowy, tak długo, jak sektor ten pozostaje objęty szczególnym wyłączeniem grupowym, takim jak wyłączenie przyznane rozporządzeniem Komisji (WE) nr 1475/95(9). Towary lub usługi dostarczone przez dostawcę mogą być odsprzedane przez nabywcę lub mogą być przez niego użyte jako nakład przy produkcji jego własnych towarów lub usług.
(25) Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych stosuje się również do towarów sprzedanych i zakupionych w celu wynajęcia osobom trzecim. Umowy najmu i dzierżawy jako takie nie są jednak objęte, ponieważ żaden towar ani usługa nie są nabywcy sprzedawane przez dostawcę. Mówiąc bardziej ogólnie rozporządzenie o wyłączeniach grupowych nie obejmuje ograniczeń lub zobowiązań nie związanych z warunkami zakupu, sprzedaży i odsprzedaży, takich jak zobowiązanie uniemożliwiające stronom prowadzenia niezależnych działań badawczorozwojowych, które strony mogłyby włączyć w umowę będącą w innym wypadku porozumieniem wertykalnym. art. 2 ust. 2-5 bezpośrednio lub pośrednio wyłączają pewne porozumienia wertykalne z zastosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych.
ii) Porozumienia wertykalne między konkurentami
(26) Artykuł 2 ust. 4 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych wyraźnie wyłącza z jego zastosowania "porozumienia wertykalne zawarte między przedsiębiorstwami konkurującymi". Porozumieniami wertykalnymi między konkurentami będą się zajmować - w odniesieniu do ewentualnych skutków zmowy - mające się ukazać wytyczne w sprawie możliwości stosowania art. 81 do współpracy horyzontalnej.(10) Wertykalne aspekty takich porozumień powinny być jednak oceniane na podstawie niniejszych wytycznych. art. 1 lit. a) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych definiuje przedsiębiorstwa konkurujące jako "faktycznych lub potencjalnych dostawców na tym samym rynku produktu", niezależnie od tego, czy konkurują one ze sobą na tym samym rynku geograficznym. Konkurencyjne przedsiębiorstwa są to przedsiębiorstwa będące faktycznymi lub potencjalnymi dostawcami towarów lub usług objętych umową, bądź towarów lub usług zastępujących towary lub usługi objęte umową. Potencjalnym dostawcą jest przedsiębiorstwo, które faktycznie nie produkuje konkurującego produktu, ale mógłby to robić i prawdopodobnie robiłby to w braku porozumienia w odpowiedzi na mały i stały wzrost cen względnych. Oznacza to, iż przedsiębiorstwo to byłoby w stanie i prawdopodobnie dokonałoby koniecznych dodatkowych inwestycji i zacząłby zaopatrywać rynek w ciągu jednego roku. Ta ocena musi opierać się na realistycznych podstawach; nie wystarczy czysto teoretyczna możliwość wejścia na dany rynek(11).
(27) Istnieją trzy wyjątki od ogólnego wyłączenia porozumień wertykalnych między konkurentami, przy czym wszystkie trzy zostały wymienione w art. 2 ust. 4 i dotyczą porozumień niewzajemnych. Niewzajemność oznacza, iż chociaż jeden producent zostaje dystrybutorem produktów innego producenta, ten ostatni nie staje się dystrybutorem produktów pierwszego producenta. Porozumienia niewzajemne między konkurentami są objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych, gdy (1) obrót nabywcy nie przekracza 100 milionów EUR, gdy (2) dostawca jest producentem i dystrybutorem towarów, a nabywca jedynie dystrybutorem, a nie również producentem towarów konkurujących lub (3) dostawca jest usługodawcą działającym na kilku szczeblach obrotu handlowego, podczas gdy nabywca nie świadczy konkurencyjnych usług na szczeblu obrotu handlowego, na którym nabywa usługi objęte umową. Drugi wyjątek obejmuje sytuacje podwójnej dystrybucji, tj. producent danych towarów działa również jako ich dystrybutor w konkurencji z niezależnymi dystrybutorami jego produktów. Dystrybutor dostarczający producentowi specyfikacje w celu wyprodukowania konkretnych towarów pod marką dystrybutora nie będzie uważany za producenta tego rodzaju markowych towarów. Trzeci wyjątek obejmuje podobne sytuacje związane z podwójną dystrybucją, ale tym razem w odniesieniu do usług, gdy dostawca jest jednocześnie usługodawcą na szczeblu nabywcy.
iii) Stowarzyszenia detalistów
(28) Artykuł 2 ust. 2 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych włącza do jego zastosowania porozumienia wertykalne zawarte przez związek przedsiębiorstw, które spełnią pewne warunki i w ten sposób wyłącza z rozporządzenia o wyłączeniach grupowych porozumienia wertykalne zawarte przez wszystkie inne związki. Porozumienia wertykalne zawarte między związkiem i jego członkami lub między związkiem i jego dostawcami są objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych tylko wówczas, gdy wszyscy jego członkowie są sprzedawcami detalicznymi towarów (nie usług) i jeżeli obrót każdego z nich indywidualnie nie przekracza 50 mln EUR. Detaliści są to dystrybutorzy odsprzedający towary konsumentom końcowym. Jeżeli tylko niewielka liczba członków związku ma obroty nieznacznie przekraczające 50 mln EUR, nie zmieni to zasadniczo oceny na mocy art. 81.
(29) Związek przedsiębiorstw może uczestniczyć zarówno w porozumieniach horyzontalnych, jak i wertykalnych. Porozumienia horyzontalne powinny być oceniane zgodnie z zasadami zawartymi w przyszłych wytycznych w sprawie możliwości stosowania art. 81 do współpracy horyzontalnej. Jeżeli ta ocena doprowadzi do wniosku, iż współpraca między przedsiębiorstwami w dziedzinie zakupu lub sprzedaży jest możliwa do zaakceptowania, konieczna będzie dalsza ocena dla zbadania porozumień wertykalnych zawartych przez związek z jego dostawcami lub poszczególnymi członkami. Ta druga ocena będzie zgodna z zasadami rozporządzenia o wyłączeniach grupowych i niniejszych wytycznych. Na przykład, porozumienia horyzontalne zawarte między członkami związku lub decyzje przyjęte przez związek, takie jak decyzja, aby wymagać od członków dokonywania zakupów od związku lub decyzja w sprawie przydzielenia członkom wyłączności terytoriów, powinno być najpierw ocenione jako porozumienie horyzontalne. Jedynie wówczas, gdy ta ocena będzie pozytywna, stosowne będzie dokonanie oceny porozumień wertykalnych między związkiem i poszczególnymi członkami lub związkiem i dostawcami.
iv) Porozumienia wertykalne zawierające postanowienia dotyczące praw własności intelektualnej (PWI).
(30) art. 2 ust. 3 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych włącza do jego zastosowania porozumienia wertykalne zawierające pewne postanowienia dotyczące przyznawania PWI lub korzystania z PWI przez nabywcę i w związku z tym wyłącza z rozporządzenia o wyłączeniach grupowych wszystkie inne porozumienia wertykalne zawierające postanowienia dotyczące PWI. Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych ma zastosowanie do porozumień wertykalnych zawierających postanowienia dotyczące PWI, jeżeli spełnionych jest pięć warunków:
- postanowienia dotyczące PWI muszą być częścią porozumienia wertykalnego, tj. porozumienia zawierającego warunki, na jakich strony mogą kupować, sprzedawać lub odsprzedawać niektóre towary lub usługi,
- PWI muszą być przyznane nabywcy lub może on z nich korzystać,
- postanowienia dotyczące PWI nie mogą stanowić podstawowego przedmiotu porozumienia,
- postanowienia dotyczące PWI muszą być bezpośrednio związane z wykorzystaniem, sprzedażą lub odsprzedażą towarów lub usług przez nabywcę lub jego klientów. W przypadku franchisingu, gdy marketing stanowi cel eksploatacji PWI, towary lub usługi są dystrybuowane przez głównego franchisingobiorcę lub franchisingobiorców.
- postanowienia dotyczące PWI - w odniesieniu do towarów lub usług objętych umową - nie mogą zawierać ograniczeń konkurencji mających taki sam przedmiot lub skutek jak porozumienia wertykalne, które nie są zwolnione na mocy rozporządzenia o wyłączeniach grupowych.
(31) Warunki te zapewniają zastosowanie rozporządzenia o wyłączeniach grupowych do porozumień wertykalnych, jeżeli korzystanie, sprzedaż lub odsprzedaż towarów lub usług mogą być realizowane skuteczniej, ponieważ PWI zostały przyznane lub przekazane do korzystania nabywcy. Innymi słowy, ograniczenia dotyczące przyznania lub korzystania z PWI mogą być objęte rozporządzeniem, jeżeli głównym celem porozumienia jest zakup lub dystrybucja towarów lub usług.
(32) Zgodnie z pierwszym warunkiem kontekst dotyczący dostarczania PWI, stanowi porozumienie w celu zakupu lub dystrybucji towarów lub porozumienie w celu zakupu lub świadczenia usług, a nie porozumienie dotyczące przyznania lub upoważnienia do korzystania z PWI przy produkcji towarów, ani też czysta umowa licencyjna. Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych nie obejmuje na przykład:
- porozumień, na mocy których jedna strona dostarcza drugiej stronie przepis i upoważnia drugą stronę do produkcji napojów według tego przepisu,
- porozumień, na mocy których jedna strona dostarcza drugiej stronie model lub wzorcową kopię i upoważnia druga stronę do produkcji i dystrybucji kopii,
- czystych licencji na korzystanie ze znaku towarowego lub oznaczenia do celów merchandisingu,
- umów sponsorskich dotyczących prawa do reklamowania się jako oficjalnego sponsora danej imprezy,
- upoważnień do korzystania z praw autorskich, takich jak umowy nadawania dotyczące prawa do nagrywania i/lub transmitowania imprezy.
(33) Zgodnie z drugim warunkiem rozporządzenie o wyłączeniach grupowych nie ma zastosowania, jeżeli PWI są dostarczone przez nabywcę dostawcy, niezależnie od tego, czy PWI dotyczą sposobu wytwarzania czy dystrybucji. Porozumienie dotyczące przeniesienia PWI na dostawcę i zawierające ewentualne ograniczenia sprzedaży dokonane przez dostawcę nie jest objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych. Oznacza to w szczególności, iż zlecanie podwykonawstwa wiążące się z przekazaniem know-how podwykonawcy(12) nie mieści się w zakresie zastosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych. Jednak porozumienia wertykalne, na mocy których nabywca dostarcza dostawcy jedynie specyfikacje opisujące towary i usługi, jakie mają być dostarczone, są objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych.
(34) Zgodnie z trzecim warunkiem, aby porozumienie mogło być objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych jego podstawowym celem nie może być przyznanie lub upoważnienie do korzystania z PWI. Podstawowym celem musi być zakup lub dystrybucja towarów lub usług, a postanowienia dotyczące PWI muszą służyć realizacji porozumienia wertykalnego.
(35) Czwarty warunek wymaga, aby postanowienia dotyczące PWI ułatwiały wykorzystanie, sprzedaż lub odsprzedaż towarów lub usług przez nabywcę lub jego klientów. Towary lub usługi do użytku lub odsprzedaży są zazwyczaj dostarczane przez licencjodawcę, ale mogą być również zakupione przez licencjobiorcę od trzeciego dostawcy. Postanowienia dotyczące PWI będą zwykle dotyczyć zbytu towarów lub usług. Tak jest na przykład w przypadku umowy franchisingowej, gdy franchisingodawca sprzedaje franchisingobiorcy towary do odsprzedaży i oprócz tego upoważnia franchisingobiorcę do używania jego znaku towarowego i know-how do zbytu towarów. Uwzględniony jest także przypadek, w którym dostawca skoncentrowanego ekstraktu upoważnia nabywcę do rozcieńczania i butelkowania ekstraktu przed sprzedaniem go jako napoju.
(36) Piąty warunek oznacza w szczególności, że postanowienia dotyczące PWI nie powinny mieć takiego samego przedmiotu lub skutku jak zasadnicze ograniczenia wymienione w załączniku 4 do rozporządzenia o wyłączeniach grupowych lub jakiekolwiek ograniczenia wyłączone z zakresu rozporządzenia o wyłączeniach grupowych przez art. 5 (zob. ustępy 46-61).
(37) Prawa własności intelektualnej, które mogą być uważane za służące realizacji porozumień wertykalnych w rozumieniu art. 2 ust. 3 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych, generalnie dotyczą trzech głównych obszarów: znaków towarowych, praw autorskich i know-how.
Znak towarowy
(38) Licencja na korzystanie ze znaku towarowego udzielona dystrybutorowi może być związana z dystrybucją produktów licencjodawcy na konkretnym terytorium. Jeżeli jest to licencja wyłączna, umowa jest równoznaczna z wyłączną dystrybucją.
Prawa autorskie
(39) Odsprzedawca towarów objętych prawem autorskim (książek, oprogramowania itp.) może być zobowiązany przez posiadacza praw autorskich do odsprzedaży jedynie pod warunkiem, iż nabywca - niezależnie od tego, czy jest to inny odsprzedawca, czy użytkownik końcowy - nie będzie naruszał praw autorskich. Takie obowiązki spoczywające na odsprzedawcy - w stopniu, w jakim w ogóle mieszczą się w zakresie art. 81 ust. 1 - są objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych.
(40) Porozumienia, na mocy których kopie trwałe oprogramowania są dostarczane do odsprzedaży, a odsprzedawca nie nabywa żadnych praw do oprogramowania, lecz jedynie ma prawo do odsprzedaży kopii trwałych, dla celów rozporządzenia o wyłączeniach grupowych uznawane są za umowy o dostawę towarów do odsprzedaży. W ramach tej formy dystrybucji udzielanie licencji na oprogramowanie ma miejsce jedynie między właścicielem praw autorskich i użytkownikiem oprogramowania. Może to mieć formę licencji "z półki", tj. zestawu warunków dołączonych do opakowania trwałej kopii, które użytkownik końcowy zobowiązany jest zaakceptować otwierając opakowanie.
(41) Nabywcy sprzętu komputerowego, zawierającego oprogramowanie chronione prawem autorskim, mogą być zobowiązani przez posiadacza tych praw do ich nienaruszania, na przykład do niesporządzania kopii i do nieodsprzedawania oprogramowania lub do niesporządzania kopii i nieużywania oprogramowania w połączeniu z innym sprzętem. Takie ograniczenia użytkowania - w stopniu, w jakim w ogóle mieszczą się w zakresie art. 81 ust. 1 - są objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych.
Know-how
(42) Umowy franchisingowe, z wyjątkiem umów franchisingu przemysłowego, są najoczywistszym przykładem przekazywania nabywcy know-how w celach marketingowych. Umowy franchisingowe zawierają licencje dotyczące praw autorskich związanych ze znakami towarowymi lub oznaczeniami oraz know-how odnośnie do wykorzystania i dystrybucji towarów lub świadczenia usług. Oprócz udzielenia licencji na PWI, franchisingodawca zwykle zapewnia franchisingobiorcy w czasie trwania umowy pomoc handlową lub techniczną, jak usługi zaopatrzeniowe, szkolenia, doradztwo odnośnie do nieruchomości, planowanie finansowe itp. Licencja i pomoc są nieodłącznymi składnikami sposobu prowadzenia działalności objętego franchisingiem.
(43) Udzielanie licencji w umowach franchisingowych jest objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych, jeżeli zostało spełnione wszystkie pięć warunków wymienionych w punkcie 30. Tak dzieje się zazwyczaj, ponieważ na mocy większości umów franchisingowych, w tym umów subfranchisingu, franchisingodawca dostarcza franchisingobiorcy towary i/lub usługi, w szczególności usługi z zakresu pomocy handlowej lub technicznej. PWI pomagają franchisingobiorcy w odsprzedaży produktów dostarczonych przez franchisingodawcę lub przez dostawcę wyznaczonego przez franchisingodawcę, albo w wykorzystaniu tych produktów i sprzedaży wynikających stąd towarów lub usług. Jeżeli umowa franchisingowa dotyczy jedynie lub przede wszystkim upoważnienia do korzystania z PWI, umowa taka nie jest objęta rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych, ale będzie traktowana w sposób podobny, jak te umowy franchisingowe, które są objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych.
(44) Poniższe zobowiązania związane z PWI są zwykle uważane za konieczne, aby chronić prawa własności intelektualnej franchisingodawcy i są również - jeżeli mieszczą się w zakresie art. 81 ust. 1 - objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych:
a) zobowiązanie franchisingobiorcy do nie angażowania się, bezpośrednio lub pośrednio, w jakąkolwiek podobną działalność;
b) zobowiązanie franchisingobiorcy do nie nabywania udziałów finansowych w kapitale konkurencyjnego przedsiębiorstwa, które dałyby franchisingobiorcy możliwość wpływania na postępowanie gospodarcze takiego przedsiębiorstwa;
c) zobowiązanie franchisingobiorcy do nieujawniania osobom trzecim know-how dostarczonego przez franchisingodawcę, tak długo, jak to know-how nie jest ogólnie znane;
d) zobowiązanie franchisingobiorcy do przekazania franchisingodawcy wszelkich doświadczeń zdobytych podczas franchisingu i do przyznania mu - oraz innym franchisingobiorcom - licencji niewyłącznej na knowhow wynikającej z tych doświadczeń;
e) zobowiązanie franchisingobiorcy do informowania franchisingodawcy o naruszeniach praw własności intelektualnej, na które udzielono licencji, do podjęcia postępowania przeciwko osobom naruszającym te prawa lub do wspierania franchisingodawcy w postępowaniu przeciwko takim osobom;
f) zobowiązanie franchisingobiorcy do nie wykorzystywania know-how, na które franchisingodawca udzielił licencji do celów innych niż franchising;
g) zobowiązanie franchisingobiorcy do nie przenoszenia praw i obowiązków wynikających z umowy franchisingowej bez zgody franchisingodawcy.
v) Związek z innymi rozporządzeniami o wyłączeniach grupowych
(45) Artykuł 2 ust. 5 stwierdza, iż rozporządzenia o wyłączeniach grupowych "nie stosuje się do porozumień wertykalnych, których przedmiot mieści się w zakresie jakiegokolwiek innego rozporządzenia o wyłączeniu grupowym". Oznacza to, że rozporządzenie o wyłączeniach grupowych nie ma zastosowania do porozumień wertykalnych objętych rozporządzeniem Komisji (WE) nr 240/96(13) w sprawie transferu technologii, rozporządzeniem Komisji (WE) nr 1472/1995(14) w sprawie dystrybucji samochodów lub rozporządzeniami (WE) nr 417/85(15) i (WE) nr 418/85(16) wyłączającymi porozumienia wertykalne zawarte w związku z porozumieniami horyzontalnymi, ostatnio zmienionymi rozporządzeniem (WE) nr 2236/97(17) lub wszelkimi przyszłymi rozporządzeniami tego rodzaju.
3. Zasadnicze ograniczenia na mocy rozporządzenia o wyłączeniach grupowych
(46) Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych zawiera w art. 4 wykaz zasadniczych ograniczeń, prowadzących do wyłączenia całego porozumienia wertykalnego z zakresu zastosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych. Ten wykaz zasadniczych ograniczeń stosuje się do porozumień wertykalnych dotyczących handlu na obszarze Wspólnoty. O tym, na ile porozumienia wertykalne dotyczą wywozu poza Wspólnotę lub przywozu/powrotnego przywozu spoza Wspólnoty, mowa jest w orzeczeniu w sprawie Javico przeciwko Yves Saint-Laurent. Indywidualne wyłączenie porozumień wertykalnych zawierających takie zasadnicze ograniczenia jest zatem mało prawdopodobne.
(47) Zasadnicze ograniczenie wymienione w art. 4 lit. a) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych dotyczy kształtowania cen odsprzedaży (KCO), tj. porozumień lub uzgodnionych praktyk, których bezpośrednim lub pośrednim celem jest ustanowienie stałej lub minimalnej ceny odsprzedaży, bądź stałego lub minimalnego poziomu cen, który musi być przestrzegany przez nabywcę. W przypadku postanowień umownych lub uzgodnionych praktyk, które bezpośrednio ustalają cenę odsprzedaży, ograniczenie jest niewątpliwe. KCO można jednak osiągnąć dzięki środkom pośrednim. Ich przykładem są umowy ustalające marżę dystrybucji, ustalanie maksymalnego poziomu upustu, jakiego dystrybutor może dokonać od wymaganego poziomu cen, uzależnianie przyznania rabatu lub zwrotu kosztów promocji przez dostawcę od przestrzegania danego poziomu cen, wiązanie wymaganej ceny odsprzedaży z cenami odsprzedaży konkurentów, pogróżki, zastraszanie, ostrzeżenia, kary, opóźnianie lub zawieszenie dostaw lub rozwiązanie umów w związku z przestrzeganiem danego poziomu cen. Bezpośrednie lub pośrednie środki służące ustalaniu cen mogą być skuteczniejsze w połączeniu ze środkami służącymi identyfikacji dystrybutorów obniżających ceny, takimi jak wprowadzenie systemu monitorowania cen lub obowiązek detalistów informowania o innych członkach sieci dystrybucji, którzy odchodzą od standardowego poziomu cen. Podobnie, bezpośrednie lub pośrednie ustalanie cen może być skuteczniejsze w połączeniu ze środkami zmniejszającymi bodźce nabywcy do obniżania ceny odsprzedaży, takimi jak drukowanie przez dostawcę zalecanej ceny odsprzedaży na produkcie lub zobowiązania nabywcy przez dostawcę do stosowania klauzuli uprzywilejowanego traktowania klienta. Te same pośrednie środki i te same "wspierające" działania mogą być wykorzystane do tego, aby ceny maksymalne lub zalecane działały jako KCO. Jednak dostarczenie przez dostawcę nabywcy wykazu zalecanych cen lub cen maksymalnych nie jest samo w sobie uważane za prowadzące do KCO.
(48) W przypadku umów agencyjnych dający zlecenie zwykle ustala cenę sprzedaży, jako że agent nie staje się właścicielem towarów. Jeżeli jednak umowa agencyjna mieści się w zakresie art. 81 ust. 1 (zob. ustępy 12-20), zobowiązanie uniemożliwiające lub ograniczające dzielenie się przez agenta prowizją - stałą lub zmienną - z klientem byłoby zasadniczym ograniczeniem na mocy art. 4 lit. a) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych. Agent powinien zatem mieć pozostawioną swobodę obniżania faktycznej ceny zapłaconej przez klienta bez zmniejszania dochodu dającego zlecenie(18).
(49) Zasadnicze ograniczenie wymienione w art. 4 lit. b) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych dotyczy porozumień lub uzgodnionych praktyk, których bezpośrednim lub pośrednim celem jest ograniczenie sprzedaży przez nabywcę, na tyle na ile ograniczenia te związane są z terytorium, na którym może sprzedawać towary lub usługi objęte umową, lub z klientami, którym może je sprzedawać. To zasadnicze ograniczenie wiąże się z dzieleniem rynku według terytoriów lub według klientów. Może to być wynikiem bezpośrednich zobowiązań, takich jak obowiązek nie sprzedawania pewnym klientom czy klientom na pewnych terytoriach lub zobowiązania do kierowania zamówień od tych klientów do innych dystrybutorów. Może to również wynikać z pośrednich środków, takich jak odmowa lub zmniejszenie premii i rabatów, odmowa dostaw, zmniejszenie wielkości dostaw lub ograniczenie wielkości dostaw do popytu na przydzielonym terenie lub do grupy klientów, groźba rozwiązania umowy lub zobowiązanie do przekazywania zysków, mających na celu skłonienie dystrybutora do nie sprzedawania takim klientom. Może dalej wynikać z tego, iż dostawca nie świadczy usług gwarancyjnych na obszarze całej Wspólnoty, podczas gdy dystrybutorzy są zobowiązani do świadczenia usług gwarancyjnych, a ich koszty są zwracane przez dostawcę, nawet w związku z produktami sprzedawanymi przez innych dostawców na ich terenie. Prawdopodobieństwo, iż praktyki te będą postrzegane jako ograniczenie jest tym większe, gdy są one stosowane w połączeniu z wprowadzeniem przez dostawcę systemu monitorowania mającego na celu sprawdzanie faktycznego przeznaczenia dostarczanych towarów, np. używania zróżnicowanych etykiet lub numerów serii. Nałożony na wszystkich dystrybutorów zakaz sprzedaży pewnym użytkownikom końcowym nie jest jednak klasyfikowany jako zasadnicze ograniczenie, jeżeli istnieje obiektywne uzasadnienie związane z produktem, takie jak ogólny zakaz sprzedaży niebezpiecznych substancji pewnym klientom z przyczyn bezpieczeństwa lub zdrowotnych. Wiąże się on z tym, iż również sam dostawca nie sprzedaje tym klientom. Obowiązki odsprzedawcy związane z eksponowaniem marki dostawcy również nie są klasyfikowane jako zasadnicze ograniczenie.
(50) Istnieją cztery wyjątki od zasadniczego ograniczenia w art. 4 lit. b) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych. Pierwszy wyjątek pozwala dostawcy na ograniczenie czynnej sprzedaży przez jego bezpośrednich nabywców do terytorium lub grupy klientów, które zostały przydzielone na wyłączność innemu nabywcy lub dostawca zarezerwował je dla siebie. Terytorium lub grupa klientów jest przyznana na wyłączność, gdy dostawca zgadza się sprzedawać swój produkt jedynie jednemu dystrybutorowi do dystrybucji na konkretnym terenie lub wśród konkretnej grupy klientów, a wyłączny dystrybutor jest chroniony przed czynną sprzedażą na swoim terytorium lub w swojej grupie klientów ze strony dostawcy i wszystkich innych nabywców dostawcy na obszarze Wspólnoty. Dostawca może połączyć przydzielenie wyłączności terytorium i wyłączności grupy klientów na przykład poprzez wyznaczenie wyłącznego dystrybutora dla konkretnej grupy klientów na konkretnym terytorium. Ta ochrona terytoriów przydzielonych na wyłączność musi jednak pozwalać na bierną sprzedaż na takich terytoriach lub takiej grupie klientów. Dla stosowanie art. 4 lit. b) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych Komisja interpretuje sprzedaż "czynną" i "bierną" w następujący sposób:
- Sprzedaż "czynna" oznacza nawiązywanie kontaktów z poszczególnymi konsumentami na wyłącznym terytorium innego dystrybutora lub w wyłącznej grupie klientów poprzez - na przykład - bezpośrednie listy lub wizyty, lub aktywne kontakty z konkretną grupą klientów lub klientami na konkretnym terytorium przydzielonym na wyłączność innemu dystrybutorowi, za pośrednictwem reklam w mediach lub innych promocji specjalnie ukierunkowanych na tę grupę klientów lub na klientów na tym terenie, bądź założenie hurtowni lub punktów dystrybucji na wyłącznym terytorium innego dystrybutora.
- Sprzedaż "bierna" oznacza odpowiadanie na nie zamówione wnioski ze strony klientów indywidualnych, w tym dostawę towarów lub usług takim klientom. Ogólne reklamy lub promocja w mediach lub w Internecie, które docierają do klientów na wyłącznych terytoriach lub należących do grup przydzielonych innym dystrybutorom, będące odpowiednim sposobem docierania do klientów na terytoriach nie objętych wyłącznością lub do grup klientów na własnym terytorium, stanowią sprzedaż bierną.
(51) Każdy dystrybutor musi mieć swobodę wykorzystywania Internetu do reklamowania i sprzedaży produktów. Ograniczenie dotyczące korzystania z Internetu przez dystrybutorów mogłoby być zgodne z rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych w takim zakresie, w jakim promocja lub sprzedaż w Internecie mogłaby doprowadzić do czynnej sprzedaży na terytoriach objętych wyłącznością lub wśród grup klientów przydzielonych innym dystrybutorom. Generalnie korzystanie z Internetu nie jest uważane za formę sprzedaży czynnej na takich terytoriach lub wśród grup klientów, ponieważ jest to stosowny sposób docierania do wszystkich klientów. Fakt, iż może mieć ono skutki poza własnym terytorium lub grupą klientów wynika z technologii, tj. łatwego dostępu z każdego miejsca. Jeżeli klient odwiedza stronę internetową dystrybutora i kontaktuje się z nim i jeżeli taki kontakt prowadzi do sprzedaży, w tym dostawy, wówczas jest to uważane za sprzedaż bierną. Język używany na stronie internetowej lub w komunikowaniu się zwykle nie odgrywa żadnej roli w tym względzie. O ile strona internetowa nie jest konkretnie ukierunkowana przede wszystkim na klientów z terytorium lub grupy przydzielonej na wyłączność innemu dystrybutorowi, na przykład przy użyciu bannerów lub linków na stronach usługodawców dostępnych konkretnie dla klientów przydzielonych na wyłączność innemu dystrybutorowi, strona internetowa nie jest uważana za formę czynnej sprzedaży. Jednak nie zamówione e-maile wysyłane do poszczególnych konsumentów lub konkretnych grup konsumentów są uważane za czynną sprzedaż. Ta sama uwaga dotyczy sprzedaży katalogowej. Pomimo tego, co powiedziano wcześniej, dostawca może wymagać standardów jakości przy wykorzystaniu strony internetowej do odsprzedaży jego towarów, podobnie jak może wymagać standardów jakości od sklepu lub ogólnie w reklamie i promocji. To ostatnie może mieć znaczenie szczególnie przy dystrybucji selektywnej. Wyraźny zakaz sprzedaży przez internet lub przy pomocy katalogów jest możliwy jedynie w przypadku obiektywnego uzasadnienia. W każdym przypadku dostawca może zastrzec sobie prawo do sprzedaży i/lub reklamy poprzez internet.
(52) Istnieją trzy inne wyjątki od drugiego zasadniczego ograniczenia w art. 4 lit. b) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych. Wszystkie trzy wyjątki pozwalają na ograniczenie zarówno sprzedaży czynnej, jak i biernej. W ten sposób dozwolone jest powstrzymanie hurtownika od sprzedaży użytkownikom końcowym, powstrzymanie wyznaczonego dystrybutora w systemie dystrybucji selektywnej od sprzedaży - na jakimkolwiek poziomie prowadzenia działalności - nieuprawnionym dystrybutorom na rynkach, gdzie działa taki system oraz powstrzymanie nabywcy składników dostarczonych do włączenia, od odsprzedaży ich konkurentom dostawcy. Termin "składnik" obejmuje wszelkie towary pośrednie, a termin "włączenie" oznacza korzystanie z wszelkich nakładów do produkcji towarów.
(53) Zasadnicze ograniczenie wymienione w art. 4 lit. c) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych dotyczy ograniczenia czynnej i biernej sprzedaży użytkownikom końcowym - niezależnie czy są to profesjonalni użytkownicy końcowi, czy bezpośredni konsumenci - przez członków sieci dystrybucji selektywnej. Oznacza to, iż dealerzy w systemie dystrybucji selektywnej - zdefiniowanym w art. 1 lit. d) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych - nie mogą być ograniczani odnośnie do użytkowników lub agentów nabywających w imieniu tych użytkowników, którym mogą sprzedawać. Na przykład, również w systemie dystrybucji selektywnej dealer powinien mieć swobodę reklamowania i sprzedaży za pośrednictwem Internetu. Dystrybucja selektywna może być połączona z dystrybucją wyłączną, pod warunkiem że nigdzie nie jest ograniczona czynna i bierna sprzedaż. Dostawca może się zatem zobowiązać do zaopatrywania tylko jednego dealera lub ograniczonej liczby dealerów na danym terytorium.
(54) Oprócz tego w przypadku dystrybucji selektywnej ograniczenia mogą być nakładane na możliwość określenia przez dealera miejsca, w którym prowadzi on działalność. Niektórzy dealerzy mogą nie być w stanie prowadzić działalności w różnych lokalach lub otworzyć nowego punktu sprzedaży w innym miejscu. Jeżeli punkt sprzedaży dealera jest ruchomy ("sklep na kołach"), może zostać określony obszar poza którym ruchomy punkt sprzedaży nie może działać.
(55) Zasadnicze ograniczenie wymienione w art. 4 lit. d) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych dotyczy ograniczenia wzajemnych dostaw między wyznaczonymi dystrybutorami w ramach systemu dystrybucji selektywnej. Oznacza to, iż bezpośrednim lub pośrednim celem porozumienia lub uzgodnionej praktyki nie może być uniemożliwianie lub ograniczenie czynnej lub biernej sprzedaży produktów objętych umową między wybranymi dystrybutorami. Wybrani dystrybutorzy muszą mieć swobodę zakupu produktów objętych umową od innych wyznaczonych dystrybutorów w ramach sieci, działających na tym samym lub na innym poziomie handlu. Oznacza to, iż dystrybucja selektywna nie może być połączona z ograniczeniami wertykalnymi mającymi na celu zmuszenie dystrybutorów do nabywania produktów objętych umową wyłącznie z danego źródła, na przykład wyłączności zakupów. Oznacza to również, iż w ramach sieci dystrybucji selektywnej nie można nałożyć żadnych ograniczeń na wyznaczonych hurtowników odnośnie do sprzedawania przez nich produktu wyznaczonym detalistom.
(56) Zasadnicze ograniczenie wymienione w art. 4 lit. e) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych dotyczy porozumień, które uniemożliwiają lub ograniczają uzyskiwanie przez użytkowników końcowych, niezależnych serwisantów i usługodawców, części zamiennych bezpośrednio od producenta tych części. Umowa między producentem części zamiennych i nabywcą, który włącza te części do własnych produktów (producent oryginalnego sprzętu - POS), nie może - bezpośrednio lub pośrednio - uniemożliwiać lub ograniczać sprzedaży tych części przez producenta użytkownikom końcowym, niezależnym serwisantom i usługodawcom. Ograniczenia pośrednie mogą pojawiać się w szczególności wówczas, gdy dostawca części zamiennych jest ograniczony w dostarczaniu informacji technicznych i specjalnego sprzętu, koniecznych do wykorzystania części zamiennych przez użytkowników, niezależnych serwisantów i usługodawców. Jednak porozumienie może nałożyć ograniczenia na dostawę części zamiennych serwisantom i usługodawcom, którym producent oryginalnego sprzętu powierzył naprawę lub serwisowanie jego produktów. Innymi słowy - producent oryginalnego sprzętu może wymagać, aby jego własna sieć napraw i serwisu kupowała części zamienne od niego.
4. Warunki przewidziane rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych
(57) Artykuł 5 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych wyłącza pewne zobowiązania z zakresu stosowania tego rozporządzenia, nawet jeżeli nie został przekroczony próg udziału w rynku. Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych nadal ma jednak zastosowanie do pozostałej części porozumienia wertykalnego, jeżeli ta część da się oddzielić od zobowiązań nie zwolnionych.
(58) Pierwsze wyłączenie jest przewidziane w art. 5 lit. a) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych i dotyczy zobowiązania do niekonkurowania. Zobowiązania do niekonkurowania są to zobowiązania, które wymagają od nabywcy dokonywania u dostawcy lub we wskazanym przezeń innym przedsiębiorstwie zakupu towarów i usług objętych umową oraz ich odpowiedników (zob. definicja w art. 1 lit. b) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych) w wysokości ponad 80 % łącznych rocznych zakupów nabywcy w poprzednim roku, uniemożliwiając w ten sposób nabywcy zakup konkurencyjnych towarów lub usług lub ograniczając taki zakup do mniej niż 20 % łącznych zakupów. Jeżeli brak jest danych dotyczących nabywcy za rok poprzedzający podpisanie umowy, mogą być wykorzystane najdokładniejsze dane szacunkowe nabywcy dotyczące jego łącznego rocznego zapotrzebowania. Takie zobowiązania do niekonkurowania nie są objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych, jeżeli ich czas obowiązywania jest nieokreślony lub przekracza pięć lat. Również zobowiązania do niekonkurowania, które są milcząco odnawialne poza okres pięciu lat, nie są objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych. Jednak są one nim objęte, jeżeli czas ich obowiązywania jest ograniczony do pięciu lub mniej lat lub jeżeli ich odnowienie poza okres pięciu lat wymaga wyraźnej zgody obu stron, a nie istnieją żadne przeszkody uniemożliwiające nabywcy skuteczne zakończenie zobowiązania do niekonkurowania po upływie okresu pięciu lat. Jeżeli na przykład umowa przewiduje pięcioletnie zobowiązanie do niekonkurowania, a dostawca zapewnia nabywcy pożyczkę, spłata tej pożyczki nie może uniemożliwiać nabywcy faktycznego zakończenia zobowiązania do niekonkurowania po upływie okresu pięciu lat; spłata powinna być zaplanowana w równych lub malejących ratach i nie powinna się zwiększać z upływem czasu. Nie ma to wpływu, w przypadku na przykład nowego punktu dystrybucji, na możliwość opóźnienia spłaty przez pierwszy lub drugi rok do momentu osiągnięcia pewnego poziomu sprzedaży. Nabywca musi mieć możliwość spłacenia pozostałego długu, jeżeli na zakończenie okresu zobowiązania do niekonkurowania pozostaje jeszcze dług do spłacenia. Podobnie, jeżeli dostawca zaopatruje nabywcę w sprzęt, który nie jest związany z konkretną umową, nabywca powinien mieć możliwość przejęcia sprzętu zgodnie z jego wartością rynkową przy upływie zobowiązania do niekonkurowania.
(59) Limit pięciu lat czasu trwania nie ma zastosowania, gdy towary lub usługi są odsprzedawane przez nabywcę "w lokalu i na terenie stanowiącym własność dostawcy lub dzierżawionych przez dostawcę od osób trzecich nie związanych z nabywcą". W takich przypadkach zobowiązanie do niekonkurowania może trwać tyle samo, ile okres zajmowania punktu sprzedaży przez nabywcę (art. 5 lit. a) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych). Wyjątek ten jest spowodowany tym, iż zazwyczaj nie można się spodziewać, aby dostawca udzielił zgody na sprzedaż konkurencyjnych produktów w lokalu i na terenie stanowiącym jego własność. Sztuczne stosunki własności mające na celu uniknięcie pięcioletniego limitu nie mogą skorzystać z tego wyjątku.
(60) Drugie wyłączenie z wyłączeń grupowych jest przewidziane w art. 5 lit. b) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych i dotyczy zobowiązania do niekonkurowania po zakończeniu umowy. Takie zobowiązania do niekonkurowania nie są zwykle objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych, chyba że zobowiązanie takie jest konieczne do ochrony know-how przekazanego nabywcy przez dostawcę, jest ograniczone do punktu sprzedaży, w którym nabywca działał w okresie obowiązywania umowy i jest ograniczone do maksymalnego okresu jednego roku. Zgodnie z definicją zawartą w art. 1 lit. f) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych know-how musi być "istotne", co oznacza, że "know-how obejmuje informacje niezbędne do wykorzystania, sprzedaży lub odsprzedaży przez nabywcę towarów lub usług objętych umową".
(61) Trzecie wyłączenie z wyłączeń grupowych jest przewidziane w art. 5 lit. c) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych i dotyczy sprzedaży konkurencyjnych towarów w systemie dystrybucji selektywnej. Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych obejmuje połączenie dystrybucji selektywnej z zobowiązaniem do niekonkurowania, obligując dealerów do nie odsprzedawania generalnie konkurencyjnych marek. Jeżeli jednak dostawca uniemożliwia swym wyznaczonym dealerom, bezpośrednio lub pośrednio, kupowanie produktów do odsprzedaży od konkretnych konkurencyjnych dostawców, takie zobowiązanie nie może korzystać z przywileju rozporządzenia o wyłączeniach grupowych. Celem wyłączenia tego zobowiązania jest uniknięcie sytuacji, w której pewna liczba dostawców korzystających z tych samych punktów dystrybucji selektywnej uniemożliwia jednemu konkretnemu konkurentowi lub pewnym konkretnym konkurentom korzystania z tych punktów do dystrybucji ich produktów (wykluczenie konkurującego dostawcy, które stanowiłoby formę zbiorowego bojkotu)(19).
5. Brak domniemania sprzeczności z prawem odnośnie do porozumień nieobjętych rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych
(62) Porozumienia wertykalne nie objęte zakresem rozporządzenia o wyłączeniach grupowych nie będą uważane za sprzeczne z prawem, ale mogą wymagać indywidualnego zbadania. Zachęca się spółki do dokonywania własnej oceny bez zgłoszenia. W przypadku indywidualnego badania przez Komisję, na niej będzie spoczywał ciężar dowodu, iż dane porozumienie narusza art. 81 ust. 1. Jeżeli zostaną udowodnione znaczące antykonkurencyjne skutki, przedsiębiorstwa mogą uzasadnić roszczenie efektywności i wyjaśnić, dlaczego dany system dystrybucji może przynieść korzyści odnoszące się do warunków związanych z wyłączeniem na mocy art. 81 ust. 3.
6. Brak potrzeby zgłoszeń zapobiegawczych
(63) Zgodnie z art. 4 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 17 z 6 lutego 1962 r., pierwszego rozporządzenia wdrażającego art. 85 i 86 Traktatu(20), ostatnio zmienionego rozporządzeniem (WE) nr 1216/1999(21), porozumienia wertykalne mogą korzystać z wyłączenia na mocy art. 81 ust. 3 od dnia ich wejścia w życie, nawet jeżeli zgłoszenie ma miejsce po tej dacie. W praktyce oznacza to, że nie trzeba dokonywać żadnych zgłoszeń zapobiegawczych. W przypadku zaistnienia sporu przedsiębiorstwo nadal ma prawo do zgłoszenia, a wówczas Komisja może zwolnić porozumienie wertykalne z mocą wsteczną od daty wejścia w życie porozumienia, jeżeli zostały spełnione wszystkie cztery warunki art. 81 ust. 3. Strona zgłaszająca nie musi wyjaśniać, dlaczego nie zgłosiła wcześniej porozumienia i nie odmówi jej się wyłączenia z mocą wsteczną jedynie dlatego, iż wcześniej nie dokonała zgłoszenia. Każde zgłoszenie będzie analizowane pod względem merytorycznym. Ta poprawka do art. 4 ust. 2 rozporządzenia nr 17 powinna wyeliminować sztuczne spory sądowe przed sądami krajowymi i w ten sposób wzmocnić cywilną wykonalność umów. Uwzględnia ona również takie sytuacje, w których przedsiębiorstwa nie dokonały zgłoszenia zakładając, że porozumienie jest objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych.
(64) Ponieważ data zgłoszenia nie ogranicza już możliwości dokonania wyłączenia przez Komisję, sądy krajowe muszą ocenić możliwość zastosowania art. 81 ust. 3 w odniesieniu do porozumień wertykalnych mieszczących się w zakresie art. 81 ust. 1. Jeżeli istnieje taka możliwość, powinny zawiesić postępowanie w oczekiwaniu na zajęcie stanowiska przez Komisję. Sądy krajowe mogą jednakże przyjąć środki przejściowe do czasu oceny przez Komisję możliwości zastosowania art. 81 ust. 3, w ten sam sposób, jak czynią to zwracając się do Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie prejudycjalne na mocy art. 234. Nie jest konieczne zawieszenie postępowania nakazowego, jeżeli sądy krajowe są same upoważnione do oceny prawdopodobieństwa zastosowania art. 81 ust. 3(22).
(65) Z wyjątkiem przypadków postępowania przed sądem krajowym lub skargi, zgłoszenia porozumień wertykalnych nie będą traktowane priorytetowo w polityce stosowania prawa przez Komisję. Zgłoszenia jako takie nie zapewniają tymczasowej ważności wykonywaniu porozumień. Gdy przedsiębiorstwa nie zgłosiły porozumienia ponieważ w dobrej wierze zakładały, że próg udziału w rynku na mocy rozporządzenia o wyłączeniach grupowych nie został przekroczony, Komisja nie nałoży kar.
7. Podzielność
(66) Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych wyłącza porozumienia wertykalne pod warunkiem że żadne zasadnicze ograniczenie, zamieszczone w art. 4, nie jest zawarte lub praktykowane w ramach porozumienia wertykalnego. Jeżeli występuje jedno lub więcej zasadniczych ograniczeń, przywileju rozporządzenia o wyłączeniach grupowych nie stosuje się w odniesieniu do całego porozumienia wertykalnego. W odniesieniu do zasadniczych ograniczeń nie ma podzielności.
(67) Zasadę podzielności stosuje się jednak do warunków, o których mowa w art. 5 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych. Przywileju wyłączenia grupowego nie stosuje się zatem jedynie w odniesieniu do tej części porozumienia wertykalnego, która nie jest zgodna z warunkami, o których mowa w art. 5.
8. Gama produktów dystrybuowanych w tym samym systemie dystrybucji
(68) Jeżeli dostawca wykorzystuje tę samą umowę dystrybucji do dystrybuowania kilku towarów/usług, niektóre z nich mogą, z uwagi na próg udziału w rynku, być objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych, podczas gdy inne nie. W tym przypadku, rozporządzenie o wyłączeniach grupowych ma zastosowanie do tych towarów i usług, w odniesieniu do których spełnione są warunki tego zastosowania.
(69) W stosunku do towarów lub usług, które nie są objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych, stosuje się zwykłe zasady konkurencji, co oznacza, że:
- nie ma wyłączenia grupowego, ale również domniemania bezprawności,
- jeżeli ma miejsce naruszenie art. 81 ust. 1, które nie podlega wyłączeniu, można rozważyć, czy istnieją odpowiednie środki prawne do rozwiązania problemu konkurencji w ramach istniejącego systemu dystrybucji,
- jeżeli takie odpowiednie środki prawne nie istnieją, zainteresowany dostawca będzie musiał dokonać innych ustaleń w sprawie dystrybucji.
Sytuacja ta może również powstać wtedy, gdy stosuje się art. 82 w odniesieniu do pewnych produktów, ale nie w odniesieniu do innych.
9. Okres przejściowy
(70) Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych stosuje się od dnia 1 czerwca 2000 r. art. 12 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych przewiduje okres przejściowy dla porozumień wertykalnych pozostających w mocy przed 1 czerwca 2000 r., które nie spełniają warunków wyłączenia przewidzianych w rozporządzeniu o wyłączeniach grupowych, ale które spełniają warunki wyłączenia na mocy rozporządzeń o wyłączeniach grupowych, które straciły moc dnia 31 maja 2000 r. (rozporządzenia Komisji (EWG) nr 1983/83 (EWG) nr 1984/83 oraz (EWG) nr 4087/88). Obwieszczenie Komisji dotyczące rozporządzeń (EWG) nr 1983/83 oraz 1984/83 również przestaje być stosowane z dniem 31 maja 2000 r. Do dnia 31 grudnia 2001 r. te ostatnie porozumienia w dalszym ciągu mogą być objęte przepisami uchylanych rozporządzeń. Porozumienia dostawców o udziale w rynku nie przekraczającym 30 %, którzy podpisali ze swymi nabywcami porozumienia niekonkurencyjne na dłużej niż pięć lat są objęte porozumieniem o wyłączeniu grupowym, jeżeli dnia 1 stycznia 2002 r. tym porozumieniom niekonkurencyjnym pozostało nie więcej niż pięć lat obowiązywania.
IV. WYCOFANIE WYŁĄCZENIA GRUPOWEGO I ZANIECHANIE STOSOWANIA ROZPORZĄDZENIA O WYŁĄCZENIACH GRUPOWYCH
1. Procedura wycofania
(71) Domniemanie zgodności z prawem przyznane przez rozporządzenie o wyłączeniach grupowych może być wycofane, jeżeli porozumienie wertykalne, rozpatrywane pojedynczo lub łącznie z podobnymi porozumieniami egzekwowanymi przez konkurujących dostawców lub nabywców, mieści się w zakresie art. 81 ust. 1 i nie spełnia wszystkich warunków art. 81 ust. 3. Może to się zdarzyć, gdy dostawca - lub nabywca w przypadku umów dostaw wyłącznych - posiadający udział w rynku nie przekraczający 30 %, zawrze porozumienie wertykalne nie dające obiektywnych korzyści, mogących zrekompensować szkody, jakie powoduje ono dla konkurencji. Tak może być szczególnie w odniesieniu do dystrybucji towarów konsumentom końcowym, których pozycja jest często dużo słabsza od pozycji zawodowych nabywców towarów pośrednich. W przypadku sprzedaży konsumentom końcowym szkody spowodowane porozumieniem wertykalnym mogą mieć silniejszy wpływ, niż w przypadku związanym ze sprzedażą i kupnem towarów pośrednich. Jeżeli nie są spełnione warunki art. 81 ust. 3, Komisja może wycofać przywilej rozporządzenia o wyłączeniach grupowych na mocy art. 6 i stwierdzić naruszenie art. 81 ust. 1.
(72) Jeżeli zostaje zastosowana procedura wycofania, na Komisji spoczywa ciężar udowodnienia, iż porozumienie mieści się w zakresie art. 81 ust. 1 i że nie spełnia ono wszystkich czterech warunków art. 81 ust. 3.
(73) Warunki związane z wyłączeniem na mocy art. 81 ust. 3 mogą w szczególności nie być spełnione, gdy dostęp do rynku właściwego lub konkurencja na tym rynku jest znacznie ograniczona przez łączne skutki równoległych sieci podobnych porozumień wertykalnych wykorzystywanych przez konkurujących dostawców lub nabywców. Równoległe sieci porozumień wertykalnych powinny być postrzegane jako podobne do siebie, jeżeli zawierają ograniczenia powodujące podobne skutki dla rynku. Podobne skutki zaistnieją zwykle wówczas, gdy ograniczenia wertykalne stosowane przez konkurujących dostawców lub nabywców mieszczą się w jednej z czterech grup wymienionych w ustępach 104-114. Taka sytuacja może mieć miejsce, gdy na danym rynku niektórzy dostawcy stosują czysto jakościową dystrybucję selektywną, a inni dostawcy - ilościową dystrybucję selektywną. W takich okolicznościach ocena musi uwzględniać antykonkurencyjne skutki, jakie można przypisać poszczególnym sieciom porozumień. Tam gdzie jest to właściwe, wycofanie może dotyczyć jedynie ograniczeń ilościowych nałożonych na pewną liczbę upoważnionych dystrybutorów. Inne przypadki, w których może zostać podjęta decyzja o wycofaniu, obejmują sytuacje, w których nabywca - na przykład w kontekście wyłączności dostaw lub dystrybucji wyłącznej - ma znacząca siłę rynkową na rynku właściwym usytuowanym na niższym szczeblu obrotu, na którym odsprzedaje on towary lub świadczy usługi.
(74) Odpowiedzialność za antykonkurencyjny łączny skutek można przypisać jedynie tym przedsiębiorstwom, które mają w nim znaczny udział. Porozumienia zawarte przez przedsiębiorstwa, których wkład w łączny skutek jest nieznaczny, nie mieszczą się w zakazie przewidzianym w art. 81 ust. 1(23) i nie podlegają zatem wycofaniu. Ocena takiego udziału zostanie dokonana zgodnie z kryteriami zawartymi w ustępach 137-229.
(75) Decyzja o wycofaniu może mieć jedynie skutek ex nunc, co oznacza, że wpływa na wyłączony status porozumienia dopiero w dniu, w którym wycofanie wchodzi w życie.
(76) Na mocy art. 7 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych właściwe władze Państwa Członkowskiego mogą wycofać przywilej rozporządzenia o wyłączeniach grupowych w odniesieniu do porozumień wertykalnych, których antykonkurencyjne skutki są odczuwalne na terytorium danego Państwa Członkowskiego lub na jego części, mającej wszystkie cechy odrębnego rynku geograficznego. Jeżeli Państwo Członkowskie nie wprowadziło w życie ustawodawstwa uprawniającego krajowy organ ds. konkurencji do stosowania wspólnotowego ustawodawstwa dotyczącego konkurencji lub przynajmniej do wycofania przywileju rozporządzenia o wyłączeniach grupowych, Państwo Członkowskie może zwrócić się do Komisji o wszczęcie postępowania w tym celu.
(77) Komisja ma wyłączne prawo do wycofania przywileju rozporządzenia o wyłączeniach grupowych w odniesieniu do porozumień wertykalnych ograniczających konkurencję na właściwym rynku geograficznym, który jest szerszy od terytorium jednego Państwa Członkowskiego. Jeżeli terytorium Państwa Członkowskiego lub jego część, mająca wszystkie cechy odrębnego rynku geograficznego, stanowi właściwy rynek geograficzny, Komisja i dane Państwo Członkowskie mają równoległe kompetencje do zastosowania wycofania. Często takie przypadki powodują zdecentralizowaną egzekucję przez krajowe organy ds. konkurencji. Komisja jednak zastrzega sobie prawo do przejęcia pewnych spraw stanowiących przedmiot szczególnego zainteresowania Wspólnoty, takich jak sprawy rodzące nową kwestię prawną.
(78) Krajowe decyzje o wycofaniu muszą być podejmowane zgodnie z procedurami ustanowionymi na mocy prawa wewnętrznego i będą obowiązywać jedynie na terytorium danego Państwa Członkowskiego. Takie krajowe decyzje nie mogą naruszać jednolitego stosowania wspólnotowych przepisów dotyczących konkurencji ani wpływać na pełne skutki środków przyjętych w celu realizacji tych przepisów(24). Zgodność z tą zasadą implikuje, że krajowe organy ds. konkurencji muszą przeprowadzać swe oceny na mocy art. 81 stosownie do odnośnych kryteriów określonych przez Trybunał Sprawiedliwości i Sąd Pierwszej Instancji oraz stosownie do obwieszczeń i wcześniejszych decyzji przyjętych przez Komisję.
(79) Komisja uważa, że w celu uniknięcia ryzyka sprzecznych ze sobą decyzji i powielania procedur, powinien być wykorzystywany mechanizm konsultacji przewidziany w komunikacie w sprawie współpracy między krajowymi organami ds. konkurencji i Komisją(25).
2. Zaniechanie stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych
(80) art. 8 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych upoważnia Komisję do wyłączenia z zakresu rozporządzenia o wyłączeniach grupowych, w drodze rozporządzenia, równoległych sieci podobnych ograniczeń wertykalnych, jeżeli obejmują one ponad 50 % rynku właściwego. Środek tego rodzaju nie jest skierowany do poszczególnych przedsiębiorstw, ale dotyczy wszystkich przedsiębiorstw, których porozumienia są zdefiniowane w rozporządzeniu w sprawie zaniechania stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych.
(81) Zważywszy, że wycofanie przywileju rozporządzenia o wyłączeniach grupowych na mocy art. 6 pociąga za sobą przyjęcie decyzji stwierdzającej naruszenie art. 81 przez pojedynczą spółkę, skutkiem postanowienia na mocy art. 8 jest po prostu odebranie, w odniesieniu do danych ograniczeń i rynków, przywileju stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych i przywrócenie pełnego stosowania art. 81 ust. 1 i 81 ust. 3. Po przyjęciu rozporządzenia deklarującego, iż rozporządzenie o wyłączeniach grupowych nie ma zastosowania do pewnych ograniczeń wertykalnych na konkretnym rynku, zastosowaniem art. 81 do poszczególnych porozumień będą kierowały kryteria określone na podstawie orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości i Sądu Pierwszej Instancji oraz obwieszczeń i wcześniejszych decyzji Komisji. W stosownym przypadku Komisja podejmie decyzję w indywidualnej sprawie, która może stanowić wskazówkę dla wszystkich przedsiębiorstw działających na danym rynku.
(82) Dla celów wyliczenia 50 % wskaźnika pokrycia rynku należy uwzględniać wszystkie poszczególne sieci porozumień wertykalnych zawierających ograniczenia lub połączenia ograniczeń powodujące podobne skutki dla rynku. Podobne skutki mają zwykle miejsce, gdy ograniczenia mieszczą się w jednej z czterech grup wymienionych w ustępach 104-114.
(83) art. 8 nie pociąga za sobą obowiązku Komisji do działania, jeżeli zostanie przekroczony 50 % wskaźnik pokrycia rynku. Generalnie zaniechanie stosowania jest właściwe wówczas, gdy jest prawdopodobne, że dostęp do rynku właściwego lub konkurencja na tym rynku są znacznie ograniczone. Może to mieć miejsce szczególnie w przypadku gdy równoległe sieci dystrybucji selektywnej, obejmujące ponad 50 % rynku, stosują kryteria doboru nie wymagane przez charakter danych towarów lub dyskryminują pewne formy dystrybucji, właściwe w odniesieniu do sprzedaży takich towarów.
(84) Oceniając potrzebę zastosowania art. 8 Komisja rozważy, czy indywidualne wycofanie byłoby właściwszym środkiem prawnym. Może to zależeć w szczególności od liczby konkurencyjnych przedsiębiorstw przyczyniających się do łącznego skutku dla rynku lub liczby dotkniętych nim rynków geograficznych na obszarze Wspólnoty.
(85) Każde rozporządzenie przyjęte na mocy art. 8 musi mieć wyraźnie określony zakres. Oznacza to, po pierwsze, że Komisja musi zdefiniować właściwy produkt i rynek(-i) geograficzny(-e), a po drugie, że musi zidentyfikować rodzaj ograniczenia wertykalnego, w odniesieniu do którego rozporządzenie o wyłączeniach grupowych nie będzie już miało zastosowania. Jeżeli chodzi o ten ostatni aspekt, Komisja może odnieść zakres rozporządzenia do kwestii, które ma dotyczyć rozporządzenie. Na przykład, chociaż wszystkie równoległe sieci porozumień związanych z jedną marką powinny być brane pod uwagę w celu ustalenia 50 % wskaźnika pokrycia rynku, Komisja może jednak ograniczyć zakres zaniechania stosowania rozporządzenia jedynie do zobowiązań do niekonkurowania przekraczających pewien okres. Może to zatem nie wpłynąć na porozumienia o krótszym czasie trwania lub o mniej restrykcyjnym charakterze ze względu na mniejszy stopień wykluczania przypisywany takim ograniczeniom. Podobnie, gdy na konkretnym rynku dystrybucja selektywna jest stosowana w połączeniu z dodatkowymi ograniczeniami, takimi jak zakaz konkurowania lub narzucanie nabywcy wysokości zakupów, rozporządzenie o zaniechaniu stosowania może dotyczyć tylko tych dodatkowych ograniczeń. W stosownych okolicznościach Komisja może również sformułować wskazówki poprzez określenie poziomu udziału rynkowego, który w kontekście konkretnego rynku może być postrzegany jako niedostateczny do tego, aby pojedyncze przedsiębiorstwo miało znaczący udział w łącznym skutku.
(86) Okres przejściowy nie krótszy niż sześć miesięcy, który Komisja będzie musiała wyznaczyć na mocy art. 8 ust. 2, powinien umożliwić zainteresowanym przedsiębiorstwom takie dostosowanie porozumień, aby uwzględniały one rozporządzenie w sprawie zaniechania stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych.
(87) Rozporządzenie powodujące zaniechanie stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych nie będzie miało wpływu na status wyłączenia danych porozumień w okresie przed jego wejściem w życie.
Notka Wydawnictwa Prawniczego "Lex"
Grafiki zostały zamieszczone wyłącznie w Internecie. Obejrzenie grafik podczas pracy z programem Lex wymaga dostępu do Internetu.
..................................................
V. DEFINICJA RYNKU I ZAGADNIENIA ZWIĄZANE Z OBLICZANIEM UDZIAŁU W RYNKU
1. Obwieszczenie Komisji w sprawie definicji rynku właściwego
(88) Obwieszczenie Komisji w sprawie definicji rynku właściwego dla celów prawa wspólnotowego dotyczącego konkurencji(26) zawiera wskazówki dotyczące zasad, kryteriów i dowodów, z jakich korzysta Komisja przy rozważaniu zagadnień związanych z definicją rynku. Obwieszczenie to nie będzie szerzej omówione w niniejszych wytycznych. Powinno ono stanowić podstawę dla zagadnień związanych z definicją rynku. Niniejsze wytyczne obejmują jedynie konkretne zagadnienia pojawiające się w kontekście ograniczeń wertykalnych, nie omówione w ogólnym obwieszczeniu w sprawie definicji rynku.
2. Rynek właściwy dla obliczenia 30 % udziału w rynku na mocy rozporządzenia o wyłączeniach grupowych
(89) Na mocy art. 3 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych to udział w rynku dostawcy jest generalnie decydujący dla zastosowania wyłączenia grupowego. W przypadku porozumień wertykalnych zawartych między stowarzyszeniem detalistów i poszczególnymi członkami, dostawcą jest stowarzyszenie i musi uwzględniać swój udział w rynku jako dostawcy. Jedynie w przypadku wyłącznych dostaw, zgodnie z definicją w art. 1 lit. c) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych, decydujący dla zastosowania tego rozporządzenia jest udział w rynku nabywcy i tylko ten udział.
(90) Aby obliczyć udział w rynku konieczne jest określenie rynku właściwego. W tym celu należy definiować właściwy rynek produktu i właściwy rynek geograficzny. Właściwy rynek produktu obejmuje wszelkie towary lub usługi postrzegane przez nabywcę jako wymienne, ze względu na ich cechy, ceny i przeznaczenie. Właściwy rynek geograficzny obejmuje obszar, na którym dane przedsiębiorstwa są zaangażowane w podaż i popyt właściwych towarów lub usług, na którym warunki konkurencji są dostatecznie jednolite i który może być odróżniony od sąsiednich obszarów geograficznych, ponieważ w szczególności warunki konkurencji są na tych obszarach znacznie odmienne.
(91) Dla stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych udziałem w rynku dostawcy jest jego udział we właściwym rynku produktowym i rynku geograficznym, na którym sprzedaje on swoim nabywcom(27). W przykładzie podanym w ustępie 92 jest to rynek A. Rynek produktu zależy w szczególności od zastępowalności z punktu widzenia nabywcy. Jeżeli dostarczany produkt stanowi wkład w produkcję innych produktów i generalnie nie jest rozpoznawalny w produkcie końcowym, rynek produktu jest zwykle definiowany przez preferencje bezpośredniego nabywcy. Klienci nabywców nie mają zazwyczaj silnych preferencji, jeżeli chodzi o nakłady nabywców. Ograniczenia wertykalne uzgodnione między dostawcą i nabywcą nakładu produkcyjnego są związane ze sprzedażą i kupnem produktu pośredniego, a nie ze sprzedażą produktu końcowego. W przypadku dystrybucji towarów końcowych, na wybór substytutów przez bezpośrednich nabywców mają zwykle wpływ preferencje konsumentów końcowych. Dystrybutor, jako odsprzedający, nie może ignorować preferencji konsumentów końcowych, gdy zakupuje towary końcowe. Oprócz tego, na szczeblu dystrybucji ograniczenia wertykalne dotyczą nie tylko sprzedaży produktów między dostawcą i nabywcą, ale również ich odsprzedaży. Ponieważ różne formy dystrybucji zazwyczaj konkurują ze sobą, rynki nie są zwykle zdefiniowane przez stosowaną formę dystrybucji. Jeżeli dostawcy sprzedają zazwyczaj gamę produktów, cała gama może określać rynek produktu, gdy to gamy, a nie poszczególne produkty są postrzegane przez nabywców jako substytuty. Jeżeli nabywcy na rynku geograficznym A są profesjonalnymi nabywcami, rynek geograficzny jest zwykle szerszy od rynku, na którym produkt jest odsprzedawany konsumentom końcowym. Często prowadzi to do definicji rynków krajowych lub szerszych rynków geograficznych.
(92) W przypadku wyłącznych dostaw, udziałem nabywcy w rynku jest udział jego wszystkich zakupów na właściwym rynku zakupów(28). W poniższym przykładzie jest to również rynek A.
(93) Jeżeli porozumienie wertykalne obejmuje trzy strony, z których każda działa na innym poziomie obrotu, ich udział w rynku będzie musiał być niższy od 30 % progu udziału w rynku na dwóch poziomach, aby możliwe było skorzystanie z przywileju wyłączenia grupowego. Jeżeli, na przykład, w porozumieniu między producentem, hurtownikiem (lub stowarzyszeniem detalistów) i detalistą zostanie uzgodnione zobowiązanie do niekonkurowania, to wówczas - aby można było skorzystać z wyłączenia grupowego - udział w rynku producenta i hurtownika (lub stowarzyszenia detalistów) nie może przekraczać 30 %.
(94) Jeżeli dostawca wytwarza zarówno oryginalny sprzęt, jak i części zamienne do niego, dostawca jest często jedynym lub największym dostawcą na rynku wtórnym części zamiennych. Może się tak zdarzyć również, gdy dostawca (dostawca POS) zleca podwykonawstwo części zamiennych. Właściwym rynkiem dla stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych może być rynek oryginalnego sprzętu z uwzględnieniem części zamiennych lub oddzielny rynek oryginalnego sprzętu oraz rynek wtórny, w zależności od okoliczności sprawy, takich jak skutki danych ograniczeń, okres funkcjonowania sprzętu i wielkość kosztów naprawy lub wymiany części.(29)
(95) Jeżeli porozumienie wertykalne, oprócz dostaw towarów objętych umową, zawiera również postanowienia dotyczące PWI - takie jak postanowienie dotyczące używania znaku towarowego dostawcy, które pomagają nabywcy w zbycie towarów objętych umową, udział w rynku dostawcy na rynku, na którym sprzedaje on towary objęte umową jest decydujący dla stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych. Jeżeli franchisingodawca nie dostarcza towarów do odsprzedaży, ale świadczy pakiet usług w połączeniu z postanowieniami dotyczącymi PWI, które razem stanowią sposób prowadzenia działalności stanowiący przedmiot franchisingu, franchisingodawca powinien brać pod uwagę swój udział w rynku jako dostawcy metody prowadzenia działalności. W tym celu franchisingodawca powinien obliczyć swój udział w rynku, na którym sposób prowadzenia działalności jest wykorzystywany, czyli rynku, na którym franchisingobiorcy wykorzystują sposób prowadzenia działalności do dostarczania towarów lub świadczenia usług konsumentom końcowym. Franchisingodawca musi opierać swój udział w rynku na wartości towarów lub usług dostarczanych przez jego franchisingobiorców na tym rynku. Na takim rynku konkurentami mogą być dostawcy innych sposobów prowadzenia działalności stanowiących przedmiot franchisingu, ale również dostawcy zamiennych towarów lub usług nie stosujący franchisingu. Na przykład, bez wpływu na definicję takiego rynku, jeżeli istnieje rynek na usługi typu fast-food, franchisingodawca działający na takim rynku powinien obliczyć swój udział w rynku w oparciu o odnośne dane dotyczące sprzedaży przez jego franchisingobiorców na tym rynku. Jeżeli franchisingodawca, oprócz sposobu prowadzenia działalności, dostarcza również pewne nakłady produkcyjne, takie jak mięso i przyprawy, wówczas powinien on obliczyć swój udział w rynku, na którym te towary są sprzedawane.
3. Rynek właściwy w przypadku indywidualnych ocen
(96) W przypadku indywidualnych ocen porozumień wertykalnych, nie objętych rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych, może zaistnieć potrzeba zbadania - oprócz rynku właściwego określonego dla stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych - dodatkowych rynków. Porozumienie wertykalne może mieć skutki nie tylko dla rynku między dostawcą a nabywcą, ale także dla rynków znajdujących się na niższym szczeblu obrotu. W przypadku indywidualnej oceny porozumienia wertykalnego zostaną zbadane rynki właściwe na każdym poziomie handlu dotknięte ograniczeniami zawartymi w porozumieniu:
i) W przypadku "towarów lub usług pośrednich", które nabywca włącza do swoich towarów lub usług, ograniczenia wertykalne mają zwykle skutki jedynie dla rynku między dostawcą a nabywcą. Zobowiązanie do niekonkurowania nałożone na nabywcę może wyłączać innych dostawców, ale nie będzie prowadzić do zmniejszenia konkurencji w danej branży na rynkach usytuowanych poniżej. Jednak w przypadku wyłączności dostaw pozycja nabywcy na rynku położonym poniżej jest również istotna, ponieważ wykluczające zachowanie nabywcy może mieć znaczące negatywne skutki jedynie wówczas, gdy dysponuje on siłą rynkową na rynku położonym niżej.
ii) W przypadku "towarów końcowych" prawdopodobnie nie wystarczy analiza ograniczona do rynku między dostawcą a nabywcą, ponieważ ograniczenia wertykalne mogą mieć negatywne skutki w postaci zmniejszonej konkurencji między markami i/lub wewnątrz danej marki na rynku odsprzedaży, to jest na rynku usytuowanym poniżej nabywcy. Na przykład, wyłączna dystrybucja może nie tyle doprowadzić do wyłączających skutków na rynku między dostawcą a nabywcą, ale może przede wszystkim prowadzić do zmniejszonej konkurencji wewnątrz danej marki na terenach odsprzedaży dystrybutorów. Rynek odsprzedaży ma szczególne znaczenie wówczas, gdy nabywca jest detalistą sprzedającym konsumentom końcowym. Zobowiązanie do niekonkurowania uzgodnione między producentem i hurtownikiem może zamknąć temu hurtownikowi drogę do innych producentów, ale raczej nie spowoduje strat w konkurencji w danej branży na poziomie hurtowni. Takie samo porozumienie zawarte z detalistą może jednak spowodować dodatkową stratę konkurencji między markami w danej branży na rynku odsprzedaży.
iii) W przypadkach indywidualnej oceny "rynku wtórnego" właściwym rynkiem może być rynek oryginalnego sprzętu lub rynek wtórny, w zależności od okoliczności sprawy. W każdym razie sytuacja na oddzielnym rynku wtórnym będzie oceniania z uwzględnieniem sytuacji na rynku oryginalnego sprzętu. Mniej znacząca pozycja na rynku oryginalnego sprzętu zwykle zmniejsza możliwe antykonkurencyjne skutki na rynku wtórnym.
4. Obliczanie udziału w rynku na mocy rozporządzenia o wyłączeniach grupowych
(97) Obliczenie udziału w rynku powinno w zasadzie opierać się na wartościach wyrażonych liczbowo. Jeżeli nie są one dostępne, można przedstawić uzasadnione dane szacunkowe. Takie dane szacunkowe mogą się opierać na innych wiarygodnych informacjach odnoszących się do rynku, takich jak wielkości wyrażone liczbowo (zob. art. 9 ust. 1 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych).
(98) Produkcja wewnętrzna, to jest wytwarzanie produktu pośredniego do własnego użytku może mieć duże znaczenie w analizie konkurencji jako jedno z ograniczeń konkurencyjnych lub dla zaznaczenia rynkowej pozycji spółki. Jednak dla celów definicji rynku i obliczenia udziału rynku w odniesieniu do pośrednich towarów i usług produkcja wewnętrzna nie będzie brana pod uwagę.
(99) Jednak w przypadku podwójnej dystrybucji towarów końcowych, tj. w sytuacji, gdy producent towarów końcowych również działa na rynku jako dystrybutor, definicja rynku i obliczenie udziału w rynku powinny obejmować towary sprzedane przez producenta i konkurujących producentów za pośrednictwem ich zintegrowanych dystrybutorów i agentów (zob. art. 9 ust. 2 lit. b) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych). "Zintegrowani dystrybutorzy" są to przedsiębiorstwa związane w rozumieniu art. 11 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych.
VI. POLITYKA STOSOWANIA PRAWA W INDYWIDUALNYCH PRZYPADKACH
(100) Ograniczenia wertykalne są zazwyczaj mniej szkodliwe niż ograniczenia horyzontalne. Głównym powodem łagodniejszego traktowania ograniczeń wertykalnych od ograniczeń horyzontalnych jest to, iż te ostatnie mogą dotyczyć porozumienia między konkurentami produkującymi identyczne lub zamienne towary lub usługi. W horyzontalnych relacjach korzystanie z siły rynkowej przez jedną spółkę (wyższe ceny jej produktów) może być korzystne dla jej konkurentów. Może to stanowić bodziec dla konkurentów do skłaniania się wzajemnie do zachowań antykonkurencyjnych. W relacjach wertykalnych produkt jednego jest nakładem produkcyjnym drugiego. Oznacza to, że korzystanie z siły rynkowej przez spółkę usytuowaną powyżej lub poniżej danej spółki zaszkodziłoby zazwyczaj popytowi na produkty drugiej strony. Spółki zaangażowane w porozumienie zazwyczaj dysponują bodźcami zapobiegającymi korzystaniu z siły rynkowej przez drugą stronę.
(101) Nie należy jednak przeceniać samoograniczającego charakteru porozumień. Gdy spółka nie dysponuje siłą rynkową, może jedynie próbować zwiększyć swe zyski poprzez optymalizację procesu wytwarzania i dystrybucji, z pomocą lub bez pomocy ograniczeń wertykalnych. Jednak jeżeli dysponuje taka siłą, może również próbować zwiększyć swe zyski kosztem swych bezpośrednich konkurentów podnosząc ich koszty oraz kosztem swych nabywców i konsumentów końcowych próbując przywłaszczyć sobie część ich nadwyżki. Dzieje się tak, gdy spółki usytuowane powyżej i poniżej dzielą się dodatkowymi dochodami lub gdy jedna z nich stosuje ograniczenia wertykalne w celu przywłaszczenia sobie wszystkich dodatkowych dochodów.
(102) Oceniając indywidualne przypadki Komisja przyjmie ekonomiczne podejście w stosowaniu art. 81 do ograniczeń wertykalnych. Ograniczy to zakres stosowania art. 81 do przedsiębiorstw posiadających pewien stopień siły rynkowej w sytuacjach, gdy konkurencja między markami może być niedostateczna. W takich przypadkach ważna jest ochrona konkurencji między markami i wewnątrz danej marki, aby zapewnić efektywność i korzyści konsumentów.
1. Ramy analizy
1.1. Negatywne skutki ograniczeń wertykalnych
(103) Negatywne skutki na rynku mogące wynikać z ograniczeń wertykalnych, którym stara się zapobiegać prawo wspólnotowe dotyczące konkurencji, są następujące:
i) wyłączenie innych dostawców lub innych nabywców poprzez tworzenie przeszkód w wejściu na rynek;
ii) zmniejszenie konkurencji międzymarkowej między spółkami działającymi na rynku, w tym ułatwianie zmowy między dostawcami lub nabywcami; przez zmowę rozumiana jest zarówno jednoznaczna zmowa jak i milcząca zmowa (świadome równoległe zachowania);
iii) zmniejszenie konkurencji wewnątrz marki między dystrybutorami tej samej marki;
iv) stworzenie przeszkód dla integracji rynku, w tym - przede wszystkim - ograniczenie swobody konsumentów w nabywaniu towarów lub usług w dowolnie wybranym Państwie Członkowskim.
(104) Tego rodzaju negatywne skutki mogą wynikać z różnych ograniczeń wertykalnych. Różne formy porozumień mogą mieć taki sam faktyczny wpływ na konkurencję. Aby przeanalizować te ewentualne negatywne skutki, stosowne będzie podzielenie ograniczeń wertykalnych na cztery grupy: grupa ujednolicania marki, grupa ograniczonej dystrybucji, grupa kształtowania cen odsprzedaży i grupa podziału rynku. Ograniczenia wertykalne w ramach każdej z grup mają w znacznym stopniu podobne negatywne skutki dla konkurencji.
(105) Podział na cztery grupy opiera się na tym, co można określić jako podstawowe składniki ograniczeń wertykalnych. W ustępach 103-136 analizowane są cztery różne grupy. W ustępach 137-229 analizowane są ograniczenia wertykalne stosowane w praktyce, ponieważ wiele porozumień wertykalnych wykorzystuje więcej niż jeden z tych składników.
Grupa ujednolicania marki
(106) W pozycji "ujednolicanie marki" mieszczą się te porozumienia, których głównym czynnikiem jest nakłanianie nabywcy do koncentrowania zamówień konkretnego typu produktu u jednego dostawcy. Ten składnik można znaleźć między innymi w zobowiązaniu nabywcy do niekonkurowania i w wymuszaniu na nim ilości zakupów, jeżeli zobowiązanie lub system bodźców uzgodniony między dostawcą i nabywcą powoduje, iż ten ostatni nabywa konkretne produkty lub ich substytuty jedynie - lub głównie - u jednego dostawcy. Ten sam składnik można znaleźć w sprzedaży wiązanej, gdy zobowiązanie lub system bodźców związane są z produktem, który nabywca musi kupić, aby móc nabyć inny, odrębny produkt. Pierwszy produkt nazywany jest produktem "związanym", a drugi określany jako "wiążący".
(107) Istnieją cztery podstawowe negatywne skutki dla konkurencji: (1) inni dostawcy działający na tym rynku nie mogą sprzedawać konkretnym nabywcom i może to prowadzić do wykluczenia rynku lub w przypadku transakcji wiązanych do wykluczenia rynku dla produktu związanego; (2) udział w rynku staje się sztywniejszy i może to sprzyjać zmowie, jeżeli takie działanie stosuje kilku dostawców; (3) jeżeli chodzi o dystrybucję towarów końcowych, to konkretni detaliści będą sprzedawać tylko jedną markę, a zatem w ich sklepach nie będzie konkurencji między markami (brak konkurencji wewnętrznej); (4) w przypadku sprzedaży wiązanej nabywca może zapłacić wyższą cenę za produkt związany, niż zapłaciłby w innym przypadku. Wszystkie te skutki mogą doprowadzić do zmniejszenia konkurencji między markami.
(108) Zmniejszenie konkurencji między markami może być złagodzone przez silną początkową konkurencję między dostawcami w celu uzyskania umów ujednolicających markę, ale im dłuższy jest czas obowiązywania zakazu konkurowania, tym bardziej prawdopodobne jest, że ten skutek nie będzie dostatecznie duży, aby zrekompensować zmniejszenie się konkurencji między markami.
Grupa ograniczonej dystrybucji
(109) W pozycji "ograniczonej dystrybucji" mieszczą się te porozumienia, których głównym składnikiem jest fakt, iż producent sprzedaje tylko jednemu lub ograniczonej liczbie nabywców. Może to służyć ograniczeniu liczby nabywców do określonego terytorium lub grupy klientów, bądź doborowi szczególnego rodzaju nabywców. Składnik ten można znaleźć między innymi w przypadku:
- przydziału dystrybucji wyłącznej i klienteli wyłącznej, gdy dostawca ogranicza sprzedaż jedynie do jednego nabywcy na pewnym terytorium lub do kategorii klientów,
- wyłączności dostaw i narzucania dostawcy wysokości dostaw, jeżeli zobowiązanie lub system bodźców uzgodniony między dostawcą i nabywcą powoduje, iż ten pierwszy sprzedaje wyłącznie lub głównie jednemu nabywcy,
- dystrybucji selektywnej, jeżeli warunki narzucone lub uzgodnione z wybranymi dealerami zwykle ograniczają ich liczbę,
- ograniczeń sprzedaży na rynku wtórnym, które ograniczają składnik dotyczący możliwości sprzedaży przez dostawcę.
(110) Istnieją trzy główne negatywne skutki dla konkurencji: (1) niektórzy nabywcy na tym rynku nie mogą już dłużej kupować od konkretnego dostawcy i może to prowadzić, szczególnie w przypadku wyłącznej dystrybucji, do wykluczenia rynku zakupów, (2) gdy większość lub wszyscy dostawcy ograniczają liczbę detalistów może to sprzyjać zmowie, na poziomie dystrybutora lub na poziomie dostawcy i (3) ponieważ mniejsza liczba dystrybutorów będzie oferować dany produkt, doprowadzi to do zmniejszenia konkurencji wewnątrz marki. W przypadku rozległych wyłączności terytoriów lub wyłącznego przydziału klientów wynikiem może być całkowity zanik konkurencji wewnątrz marki, a to z kolei może prowadzić do osłabienia konkurencji między markami.
Grupa kształtowania cen odsprzedaży
(111) W pozycji "kształtowanie cen odsprzedaży" (KCO) mieszczą się te porozumienia, których głównym składnikiem jest to, iż nabywca jest zobowiązany lub nakłaniany do niedokonywania odsprzedaży poniżej pewnej ceny, po pewnej cenie lub nie przekraczając pewnej ceny. Grupa ta obejmuje minimalne, ustalone, maksymalne i zalecane ceny odsprzedaży. Maksymalne i zalecane ceny odsprzedaży, nie będące zasadniczymi ograniczeniami, mogą jednak prowadzić do ograniczenia skutków konkurencji.
(112) Istnieją dwa główne negatywne skutki KCO dla konkurencji: (1) zmniejszenie konkurencji cenowej wewnątrz marki i (2) zwiększona przejrzystość cen. W przypadku ustalonych lub minimalnych KCO dystrybutorzy nie mogą już konkurować pod względem cen danej marki, co prowadzi do całkowitej likwidacji konkurencji cenowej wewnątrz marki. Cena maksymalna lub zalecana może stanowić punkt odniesienia dla odsprzedających, prowadząc do mniej lub bardziej jednolitego stosowania tego poziomu cen. Zwiększona przejrzystość cen i odpowiedzialność za zmiany cen ułatwia horyzontalną zmowę między producentami lub dystrybutorami, przynajmniej na skoncentrowanych rynkach. Zmniejszenie konkurencji wewnątrz marki może - ponieważ prowadzi do zmniejszonego nacisku na ceny pewnych towarów - mieć pośredni skutek w postaci zmniejszenia konkurencji wewnątrz marki.
Grupa podziału rynku
(113) W pozycji "podziału rynku" mieszczą się te porozumienia, których głównym składnikiem jest ograniczenie nabywcy jeżeli chodzi o pochodzenie lub odsprzedaż pewnych produktów. Składnik ten można znaleźć w przypadku wyłączności zakupów, jeżeli zobowiązanie lub system bodźców uzgodniony między dostawcą i nabywcą powoduje, iż ten ostatni kupuje konkretne produkty - na przykład piwo marki X - wyłącznie od wyznaczonego dostawcy, ale ma swobodę kupna i odsprzedaży konkurencyjnych produktów, na przykład konkurencyjnych marek piwa. Obejmuje to również terytorialne ograniczenia odsprzedaży, przydział obszaru objętego podstawową odpowiedzialnością, ograniczenia dotyczące siedziby dystrybutora i ograniczenia odsprzedaży klientom.
(114) Podstawowym negatywnym skutkiem dla konkurencji jest zmniejszenie konkurencji wewnątrz marki, co może ułatwić dostawcy podział rynku i uniemożliwienie w ten sposób integracji rynku. Może to również sprzyjać dyskryminacji cenowej. Gdy większość dostawców lub wszyscy konkurujący dostawcy ograniczają możliwości zaopatrzenia lub odsprzedaży swoich nabywców, może to sprzyjać zmowie, na poziomie dystrybutora lub na poziomie dostawcy.
1.2. Pozytywne skutki ograniczeń wertykalnych
(115) Ważne jest uznanie, że ograniczenia wertykalne mają często pozytywne skutki, w szczególności dzięki promowaniu konkurencji pozacenowej i lepszej jakości usług. Gdy spółka nie dysponuje siłą rynkową, może starać się zwiększyć swój zysk jedynie dzięki optymalizacji procesów wytwarzania lub dystrybucji. W wielu sytuacjach ograniczenia wertykalne mogą być w tym względzie pomocne, ponieważ zwykłe proste transakcje między dostawcą i nabywcą, określające jedynie cenę i ilość, mogą prowadzić do niższego od optymalnego poziomu inwestycji i sprzedaży.
(116) Chociaż niniejsze wytyczne mają na celu przedstawienie bezstronnego obrazu co do uzasadnienia niektórych ograniczeń wertykalnych, nie są one kompletne lub wyczerpujące. Następujące powody mogą uzasadniać zastosowanie pewnych ograniczeń wertykalnych:
(1) "Rozwiązanie problemu »pasożytów«". Jeden dystrybutor może pasożytować na działaniach promocyjnych innego dystrybutora. Problem ten ma miejsce najczęściej na szczeblu sprzedaży hurtowej i detalicznej. Wyłączna dystrybucja lub podobne ograniczenia mogą być pomocne w unikaniu takiego pasożytowania. Pasożytowanie może mieć również miejsce między dostawcami, na przykład, gdy jeden z nich inwestuje w promocję w lokalu nabywcy, zwykle na poziomie sprzedaży detalicznej, promocja może przyciągnąć również klientów jego konkurentom. Zobowiązania związane z niekonkurowaniem mogą pomóc w poradzeniu sobie z tego rodzaju pasożytowaniem.
Aby zaistniał taki problem, musi mieć miejsce prawdziwe pasożytowanie. Pasożytowanie między nabywcami może zaistnieć jedynie w związku z usługami przedsprzedażnymi, a nie z usługami posprzedażnymi. Produkt zazwyczaj jest stosunkowo nowy lub technicznie złożony, ponieważ w innym przypadku klient - dzięki wcześniejszym zakupom - bardzo dobrze wie czego chce. Produkt musi też mieć dostatecznie dużą wartość, bo inaczej konsument nie uda się do jednego sklepu po informację, a do drugiego w celu dokonania zakupu. Poza tym, dostawcy nie może być łatwo narzucić wszystkim nabywcom, w drodze umowy, wymogów dotyczących efektywnych usług w odniesieniu do usług przedsprzedażnych.
Pasożytowanie między dostawcami jest również ograniczone do konkretnych sytuacji, a mianowicie do przypadków, gdy promocja odbywa się w lokalach nabywcy i jest ogólna, nie jest poświęcona jednej marce.
(2) "Otwarcie nowych rynków lub wejście na nowe rynki". Jeżeli producent chce wejść na nowy rynek geograficzny, na przykład pierwszy raz wywożąc towar do innego kraju, może to się wiązać ze specjalnymi "pierwszorazowymi inwestycjami" dystrybutora w celu wprowadzenia marki na rynek. Aby przekonać lokalnego dystrybutora do dokonania tych inwestycji może być konieczne zapewnienie mu ochrony terytorialnej, tak aby te inwestycje się zwróciły dzięki okresowemu wyznaczeniu wyższych cen. Dystrybutorów działających na innych rynkach należy przez pewien okres powstrzymać od sprzedawania na nowym rynku. Jest to specjalny przypadek problemu pasożytowania opisanego w punkcie 1.
(3) "Zalegalizowanie zagadnienia pasożytowania". W niektórych sektorach pewni detaliści cieszą się reputacją sprzedających jedynie produkty "wysokiej jakości". W takim przypadku sprzedaż za ich pośrednictwem może być niezwykle ważna dla wprowadzenia nowego produktu. Jeżeli producent nie może początkowo ograniczyć sprzedaży do sklepów wysokiej klasy, ponosi ryzyko, iż zostanie skreślony, a wprowadzenie produktu może skończyć się fiaskiem. Oznacza to, iż mogą istnieć powody zezwalające na istnienie przez pewien czas takiego ograniczenia, jak dystrybucja wyłączna lub dystrybucja selektywna. Powinno ono być dostateczne do zagwarantowania wprowadzenia nowego produktu, ale nie trwać tak długo, aby uniemożliwić jego rozpowszechnianie na szeroką skalę. Tego rodzaju korzyści są bardziej prawdopodobne w przypadku towarów związanych z "doświadczeniem" lub towarów złożonych, stanowiących stosunkowo duży zakup dla konsumenta końcowego.
(4) Tak zwany "problem zatoru". Czasami dostawca lub nabywca powinien dokonać inwestycji związanych z konkretnym klientem, takich jak sprzęt lub szkolenie. Na przykład, producent części musi zbudować nowe maszyny i narzędzia w celu zaspokojenia konkretnych wymogów jednego ze swych klientów. Inwestor może nie dokonać koniecznych inwestycji przed ustaleniem konkretnych ustaleń dotyczących dostawy.
Jednak podobnie jak w innych przykładach pasożytowania, powinno być spełnionych kilka warunków zanim ryzyko niedoinwestowania stanie się realne lub znaczące. Po pierwsze inwestycja musi być związana z konkretną umową. Inwestycja dokonana przez dostawcę jest uważana za związaną z konkretną umową, jeżeli po zakończeniu umowy nie może być wykorzystana przez dostawcę do zaopatrywania innych klientów i może być sprzedana jedynie ze znaczną stratą. Inwestycja dokonana przez nabywcę jest uważana za związaną z daną umową, jeżeli po zakończeniu umowy nie może być wykorzystana przez nabywcę do zakupu i/lub wykorzystania produktów dostarczonych przez innych dostawców i może być sprzedana jedynie ze znaczną stratą. Inwestycja jest zatem związana z konkretną umową, ponieważ na przykład może być użyta do produkcji elementu charakterystycznego dla danej marki lub przechowywania konkretnej marki, a w związku z tym nie może być wykorzystana z zyskiem do innych możliwości produkcji lub odsprzedaży. Po drugie, musi to być długoterminowa inwestycja, która się szybko nie zwraca. Po trzecie zaś, inwestycja musi być asymetryczna, tj. jedna strona umowy inwestuje więcej niż druga strona. Gdy te warunki zostaną spełnione, istnieje zazwyczaj uzasadniony powód do wprowadzenia ograniczenia wertykalnego na czas amortyzacji inwestycji. Stosowne ograniczenie wertykalne będzie ograniczeniem dotyczącym niekonkurowania lub narzucenia ilości, jeżeli inwestycji dokonuje dostawca, a w przypadku gdy inwestycji dokonuje nabywca - będzie to ograniczenie dotyczące dystrybucji wyłącznej, wyłącznego przydziału klientów lub wyłączności dostaw.
(5) "Specyficzny problem zatoru, który może się pojawiać w przypadku przekazania istotnego know-how". Raz przekazane know-how nie może być odebrane, a dostarczający know-how może nie chcieć, aby było ono wykorzystywane przez jego konkurentów lub w ich interesie. Na tyle, na ile know-how nie było łatwo dostępne nabywcy, jest istotne i konieczne do funkcjonowania porozumienia, takie przekazanie może usprawiedliwiać ograniczenie dotyczące niekonkurowania. Zwykle nie mieści się ono w zakresie art. 81 ust. 1.
(6) "Ekonomia skali w dystrybucji". W celu wykorzystania ekonomii skali i w ten sposób uzyskania niższej ceny detalicznej swego produktu producent może chcieć skoncentrować odsprzedaż swych produktów na niewielkiej liczbie dystrybutorów. W tym celu może wykorzystać dystrybucję wyłączną, narzucanie ilości w postaci wymogów minimalnych zakupów, dystrybucję selektywną opatrzoną takim wymogiem lub wyłączność zakupów.
(7) "Niedostatki rynku kapitałowego". Zwyczajowi dostarczyciele kapitału (banki, rynki kapitałowe) mogą zapewniać kapitał w niezbyt doskonały sposób, jeżeli dysponują niepełnymi informacjami dotyczącymi sytuacji pożyczkobiorcy lub gdy istnieją niedostateczne podstawy zabezpieczenia pożyczki. Nabywca lub dostawca mogą mieć lepsze informacje i, dzięki stosunkom wyłączności, uzyskać dodatkowe zabezpieczenie inwestycji. Jeżeli dostawca udziela pożyczki nabywcy, może to prowadzić do narzucenia nabywcy zakazu konkurowania lub wysokości zakupów. Jeżeli nabywca udziela pożyczki dostawcy może to być powodem uzyskania wyłączności dostaw lub narzucenia wielkości dostaw.
(8) "Jednolitość i standaryzacja jakości". Ograniczenie wertykalne może pomóc w zwiększeniu sprzedaży dzięki stworzeniu wizerunku danej marki, a w związku z tym w zwiększeniu atrakcyjności produktu dla konsumenta końcowego dzięki narzuceniu dystrybutorom pewnego rodzaju jednolitości i standaryzacji jakości. Dzieje się to na przykład w dystrybucji selektywnej i franchisingu.
(117) Osiem sytuacji wymienionych w ustępie 116 uzmysławia, iż w pewnych warunkach porozumienia wertykalne mogą sprzyjać skuteczności i rozwojowi nowych rynków i że może to równoważyć ewentualne negatywne skutki. Tak jest najczęściej w przypadku ograniczeń wertykalnych o ograniczonym czasie trwania, sprzyjających wprowadzeniu nowych złożonych produktów lub chroniących inwestycje związane z konkretnymi umowami. Ograniczenie wertykalne jest czasem konieczne tak długo, jak długo dostawca sprzedaje swój produkt nabywcy (por. w szczególności sytuacje przedstawione w ustępie 116, punkty 1, 5, 6 i 8).
(118) Różne ograniczenia wertykalne są w znacznym stopniu zastępowalne. Oznacza to, iż ten sam problem braku efektywności może być rozwiązany przez różne ograniczenia wertykalne. Na przykład ekonomię skali w dystrybucji można uzyskać dzięki zastosowaniu dystrybucji wyłącznej, dystrybucji selektywnej, narzucaniu ilości lub wyłączność zakupów. Ma to znaczenie, ponieważ różne ograniczenia wertykalne mogą mieć różne negatywne skutki dla konkurencji. Odgrywa to pewną rolę podczas dyskusji o nieodzowności na mocy art. 81 ust. 3.
1.3 Ogólne zasady oceny ograniczeń wertykalnych
(119) Podczas oceny ograniczeń wertykalnych z perspektywy polityki dotyczącej konkurencji można sformułować kilka ogólnych zasad:
(1) W przypadku większości ograniczeń wertykalnych kwestie związane z ochroną konkurencji mogą się pojawić jedynie wówczas, gdy konkurencja między markami jest niedostateczna, tj. gdy istnienie pewien stopień siły rynkowej na szczeblu dostawcy, nabywcy lub ich obydwu. Pojęciowo, siła rynkowa jest to możliwość podnoszenia cen powyżej konkurencyjnego poziomu i, przynajmniej przez krótki okres, uzyskiwania wyższych niż normalnie zysków. Spółki mogą mieć siłę rynkową poniżej poziomu dominacji na rynku, który stanowi próg do zastosowania art. 82. Jeżeli na rynku nieskoncentrowanym konkuruje ze sobą wiele spółek, to można zakładać, że ograniczenia nie będące ograniczeniami zasadniczymi nie będą miały znaczących skutków negatywnych. Rynek jest uważany za nieskoncentrowany, gdy wskaźnik HHI, tj. suma kwadratów poszczególnych udziałów w rynku wszystkich spółek na danym rynku wynosi mniej niż 1.000.
(2) Ograniczenia wertykalne, które zmniejszają konkurencję między markami, są zwykle bardziej szkodliwe od ograniczeń wertykalnych zmniejszających konkurencję wewnątrz jednej marki. Na przykład, zobowiązania do niekonkurowania będą prawdopodobnie miały więcej czysto negatywnych skutków, niż dystrybucja wyłączna. Te pierwsze, poprzez możliwość wyłączenia rynku dla innych marek, mogą im uniemożliwić dotarcie do tego rynku. Ta ostatnie, chociaż ograniczają konkurencję wewnątrz jednej marki, nie uniemożliwiają docierania towarów do konsumentów końcowych.
(3) Ograniczenia wertykalne z grupy ograniczonej dystrybucji, przy braku dostatecznej konkurencji między markami, mogą znacznie ograniczać możliwość wyboru konsumentów. Są one szczególnie szkodliwe, gdy zostają wykluczeni sprawniejsi dystrybutorzy lub dystrybutorzy stosujący inną formę dystrybucji. Zmniejsza to liczbę innowacji w dystrybucji, a konsumenci tracą możliwość skorzystania z konkretnych usług lub połączenia cen z usługami tych dystrybutorów.
(4) Ustalenia dotyczące wyłączności transakcji są zwykle gorsze dla konkurencji niż ustalenia niewyłączne. Transakcje wyłączne powodują - poprzez bezpośrednie sformułowania umowy lub jej praktyczne skutki, iż jedna strona spełnia wszystkie lub prawie wszystkie swoje wymogi za pośrednictwem drugiej strony. Na przykład na mocy zobowiązania do niekonkurowania nabywca kupuje tylko jedną markę. Wymuszanie ilości zakupów powoduje, z drugiej strony, że nabywca ma pewien margines swobody odnośnie do zakupu konkurencyjnych towarów. Stopień wykluczenia może być zatem mniejszy w przypadku wymuszania ilości.
(5) Ograniczenia wertykalne uzgodnione w odniesieniu do niemarkowych towarów i usług są zwykle mniej szkodliwe od ograniczeń dotykających dystrybucję markowych towarów i usług. Opatrywanie marką zmierza do zwiększenia indywidualizacji produktu i zmniejszenia jego zastępowalności, prowadząc do zmniejszonej elastyczności popytu i zwiększonej możliwości podnoszenia cen. Rozróżnienie między markowymi i nie markowymi towarami lub usługami często będzie zbieżne z rozróżnieniem między pośrednimi towarami i usługami oraz towarami i usługami końcowymi.
Towary i usługi pośrednie są sprzedawane przedsiębiorstwom do wykorzystania w charakterze nakładów produkcyjnych i zwykle nie można ich rozpoznać w towarach lub usługach końcowych. Nabywcami towarów pośrednich są zwykle dobrze poinformowani klienci, zdolni ocenić jakość i dlatego mniej opierający się na marce i wizerunku. Towary końcowe są - bezpośrednio lub pośrednio - sprzedawane konsumentom końcowym, którzy często bardziej opierają się na marce i wizerunku. Ponieważ dystrybutorzy (detaliści, hurtownicy) muszą reagować na popyt konsumentów końcowych, konkurencja może bardziej ucierpieć, gdy dystrybutorzy są wykluczeni ze sprzedaży jednej lub kilku marek, niż wówczas, gdy nabywcy towarów pośrednich nie mogą kupować konkurencyjnych produktów z pewnych źródeł dostaw.
Przedsiębiorstwa nabywające pośrednie towary lub usługi dysponują zwykle specjalistycznymi wydziałami, które monitorują zjawiska na rynku dostaw. Ponieważ zawierają one duże transakcje, koszty badania nie stanowią generalnie przeszkody. Zanik konkurencji wewnątrz marki na poziomie pośrednim jest zatem mniej ważny.
(6) Ogólnie rzecz biorąc połączenie ograniczeń wertykalnych zaostrza ich negatywne skutki. Jednak pewne połączenia ograniczeń wertykalnych są lepsze dla konkurencji, niż ich stosowanie oddzielnie. Na przykład w systemie dystrybucji wyłącznej dystrybutor może mieć ochotę na podniesienie cen produktów, gdy konkurencja wewnątrz danej marki jest mniejsza. Zastosowanie wymuszania wysokości zakupów lub ustalenie maksymalnej ceny odsprzedaży może ograniczyć tego rodzaju podwyżki cen.
(7) Ewentualne negatywne skutki ograniczeń wertykalnych ulegają wzmocnieniu, gdy kilku dostawców i ich nabywców organizuje handel w podobny sposób. Tak zwane skutki łączne mogą stanowić problem w wielu sektorach.
(8) Im bardziej ograniczenie wertykalne jest powiązane z przekazywaniem know-how, tym więcej jest powodów, aby spodziewać się zwiększenia efektywności i tym więcej ograniczeń wertykalnych może być koniecznych do ochrony przekazanego know-how lub poniesionych kosztów inwestycji.
(9) Im bardziej ograniczenie wertykalne jest powiązane z inwestycjami związanymi z konkretną umową, tym większe jest uzasadnienie pewnych ograniczeń wertykalnych. Uzasadniony czas ich trwania zależy od czasu koniecznego dla amortyzacji inwestycji.
(10) W przypadku nowego produktu lub gdy istniejący produkt jest po raz pierwszy sprzedawany na nowym rynku geograficznym, spółce może być trudno zdefiniować rynek lub jej udział w rynku może być bardzo wysoki. Jednak nie należy tego uważać za poważny problem, ponieważ ograniczenia wertykalne powiązane z otwarciem nowego produktu lub rynków geograficznych zwykle nie ograniczają konkurencji.
Zasada ta obowiązuje, niezależnie od udziału spółki w rynku, przez dwa lata od pierwszego wprowadzenia produktu na rynek. Ma zastosowanie do wszystkich nie zasadniczych ograniczeń wertykalnych i - w przypadku nowego rynku geograficznego - do ograniczeń dotyczących czynnej i biernej sprzedaży, nałożonych na bezpośrednich nabywców dostawcy usytuowanego na innych rynkach, pośrednikom na nowym rynku. W przypadku faktycznego testowania nowego produktu na ograniczonym terytorium lub wśród ograniczonej grupy klientów, dystrybutorzy wyznaczeni do sprzedaży nowego produktu na rynku próbnym mogą być ograniczeni jeżeli chodzi o czynną sprzedaż poza rynkiem próbnym maksymalnie do 1 roku i nie są objęci art. 81 ust. 1.
1.4 Metodologia analizy
(120) Ocena ograniczenia wertykalnego obejmuje zazwyczaj następujące cztery kroki:
1) Po pierwsze, dane przedsiębiorstwa muszą zdefiniować właściwy rynek w celu ustalenia udziału w rynku dostawcy lub nabywcy, w zależności od ograniczenia wertykalnego, o które chodzi (zob. ustępy 88-99, w szczególności 89-95).
2) Jeżeli udział we właściwym rynku nie przekracza progu 30 %, porozumienie wertykalne jest objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych, z zastrzeżeniem zasadniczych ograniczeń i warunków wymienionych w tym rozporządzeniu.
3) Jeżeli udział we właściwym rynku przekracza próg 30 %, należy ocenić, czy porozumienie wertykalne mieści się w zakresie art. 81 ust. 1.
4) Jeżeli porozumienie wertykalne mieści się w zakresie art. 81 ust. 1, należy zbadać, czy spełnia ono warunki przewidziane do wyłączenia na mocy art. 81 ust. 3.
1.4.1 Czynniki istotne dla oceny na mocy art. 81 ust. 1
(121) Przeprowadzając ocenę przypadków powyżej progu 30 % udziału w rynku Komisja dokona pełnej analizy dotyczącej konkurencji. Poniższe czynniki są najważniejsze dla ustalenia, czy porozumienie wertykalne powoduje znaczące ograniczenie konkurencji stosownie do art. 81 ust. 1:
a) rynkowa pozycja dostawcy;
b) rynkowa pozycja konkurentów;
c) rynkowa pozycja nabywcy;
d) przeszkody w wejściu na rynek;
e) dojrzałość rynku;
f) poziom handlu;
g) charakter produktu;
h) inne czynniki.
(122) Znaczenie poszczególnych czynników może się zmieniać w zależności od przypadku i zależeć od wszystkich innych czynników. Na przykład wysoki udział w rynku dostawcy jest zwykle dobrym wskaźnikiem siły rynkowej, ale w przypadku niskich przeszkód w wejściu na rynek może nie wskazywać siły rynkowej. Dlatego też nie jest możliwe przedstawienie ścisłych zasad co do znaczenie poszczególnych czynników. Można jednak stwierdzić co następuje:
Rynkowa pozycja dostawcy
(123) Rynkowa pozycja dostawcy jest określana przede wszystkich na podstawie jego udziału we właściwych rynkach produktowych i geograficznych. Im wyższy jest jego udział w rynku, tym większa jest prawdopodobnie jego siła rynkowa. Rynkowa pozycja dostawcy jest jeszcze wzmacniana, jeżeli ma on pewną przewagę co do kosztów nad swoimi konkurentami. Ta przewaga konkurencyjna może wynikać z przewagi pierwszego na rynku (najlepsza lokalizacja itp.), posiadania podstawowych patentów, doskonalszej technologii, pozycji lidera marki lub najlepszej gamy.
Rynkowa pozycja konkurentów
(124) Te same wskaźniki, czyli udział w rynku i ewentualna przewaga konkurencyjna, są stosowane do opisania rynkowej pozycji konkurentów. Im silniejsi są istniejący konkurenci i im większa jest ich liczba, tym mniejsze ryzyko, że dany dostawca lub nabywca będzie w stanie indywidualnie wykluczyć rynek i tym mniejsze ryzyko zmniejszenia konkurencji między markami. Jeżeli jednak liczba konkurentów staje się raczej niewielka a ich pozycja rynkowa (wielkość, koszty, możliwości badań i rozwoju itp.) jest raczej podobna, ta struktura rynku może zwiększać ryzyko zmowy. Fluktuacje udziałów w rynku lub gwałtowne zmiany udziałów w rynku są generalnie wskaźnikiem intensywnej konkurencji.
Rynkowa pozycja nabywcy
(125) Siła nabywcza wynika z pozycji rynkowej nabywcy. Pierwszym wskaźnikiem siły nabywczej jest udział nabywcy w rynku zakupów. Ten udział odzwierciedla znaczenie jego popytu dla jego ewentualnych dostawców. Inne wskaźniki koncentrują się na pozycji rynkowej nabywcy na jego rynku odsprzedaży, z uwzględnieniem takich cech jak punkty sprzedaży rozrzucone na rozległym obszarze, własna marka nabywcy/dystrybutora i jego wizerunek wśród konsumentów końcowych. Wpływ siły nabywczej na prawdopodobieństwo zaistnienia antykonkurencyjnych skutków nie jest taki sam w przypadku różnych ograniczeń wertykalnych. Siła nabywcza może w szczególności zwiększać negatywne skutki w przypadku ograniczeń wertykalnych ze strony grup ograniczonej dystrybucji i podziału rynku, takich jak wyłączność dostaw, dystrybucja wyłączna oraz ilościowa dystrybucja selektywna.
Przeszkody w wejściu na rynek
(126) Przeszkody w wejściu na rynek są mierzone według zakresu, w jakim spółki obecne na rynku mogą podnieść ceny powyżej poziomu konkurencyjnego, zwykle powyżej minimalnych średnich kosztów własnych i uzyskiwać zyski wyższe niż normalnie bez przyciągania wejścia na rynek. Przy braku przeszkód w wejściu na rynek, łatwe i szybkie wejście na rynek wyeliminowałoby takie zyski. Jeżeli skuteczne wejście na rynek, które uniemożliwiłoby lub zachwiałoby wyższymi niż normalnie zyskami, może nastąpić w ciągu roku lub dwóch, przeszkody w wejściu na rynek można uznać za niskie.
(127) Przeszkody w wejściu na rynek mogą być spowodowane różnymi czynnikami, takimi jak ekonomia skali i zakresu, uregulowania rządowe, w szczególności, gdy ustanawiają one wyłączne prawa, pomoc państwa, taryfy przywozowe, prawa własności intelektualnej, własność zasobów, jeżeli podaż jest ograniczona na przykład z powodu naturalnych ograniczeń(30), konieczna infrastruktura, przewaga pierwszego przychodzącego oraz lojalność konsumentów wobec marki spowodowana intensywnymi reklamami. Ograniczenia wertykalne i integracja wertykalna mogą również działać jako przeszkoda w wejściu na rynek utrudniając dostęp do niego i wykluczając (ewentualnych) konkurentów. Przeszkody w wejściu na rynek mogą istnieć jedynie na poziomie dostawcy lub nabywcy lub na obydwu poziomach.
(128) Kwestia, czy pewne z tych czynników powinny być opisane jako przeszkody w wejściu na rynek zależy od tego, czy są one związane z kosztami poniesionymi. Koszty poniesione są to takie koszty, które trzeba ponieść, aby wejść lub działać na danym rynku, ale są stracone, gdy się ten rynek opuszcza. Kosztami poniesionymi są zwykle koszty reklamy w celu zbudowania lojalności konsumentów, chyba że spółka wychodząca z rynku może albo sprzedać swą nazwę handlową, albo używać jej gdzie indziej bez straty. Im więcej kosztów zostało poniesionych, tym bardziej potencjalni kandydaci do wejścia na rynek muszą zważyć związane z tym ryzyko i tym bardziej wiarygodne mogą być groźby spółek już istniejących na rynku, że sprostają one nowej konkurencji, ponieważ poniesione koszty powodują, iż opuszczenie rynku jest dla nich kosztowne. Jeżeli na przykład, dystrybutorzy są związani z producentem przez zobowiązanie do niekonkurowania, skutek wykluczenia będzie bardziej znaczący jeżeli powołanie własnych dystrybutorów narzuci ewentualnemu kandydatowi do wejścia koszty poniesione.
(129) Ogólnie rzecz biorąc wejście wymaga poniesienia kosztów, czasem mniejszych, a czasem większych. Dlatego też faktyczna konkurencja jest zazwyczaj bardziej skuteczna i będzie mieć większą wagę podczas oceniania danego przypadku niż konkurencja potencjalna.
Dojrzałość rynku
(130) Dojrzały rynek to rynek istniejący od pewnego czasu, na którym stosowana technologia jest dobrze znana, szeroko rozpowszechniona i nie za bardzo się zmienia, gdzie nie ma wielkich innowacji odnośnie do marki i na którym popyt jest względnie stabilny lub maleje. Na takim rynku negatywne skutki są bardziej prawdopodobne niż na rynkach bardziej dynamicznych.
Poziom handlu
(131) Poziom handlu jest powiązany z rozróżnieniem między pośrednimi i końcowymi towarami i usługami. Jak już wskazano wcześniej negatywne skutki są generalnie mniej prawdopodobne na poziomie pośrednich towarów i usług.
Charakter produktu
(132) Charakter produktu odgrywa rolę szczególnie jeżeli chodzi o produkty końcowe podczas oceny prawdopodobnych skutków negatywnych i pozytywnych. Podczas oceny prawdopodobnych skutków negatywnych ważne jest, czy produkty na rynku są bardziej homogeniczne lub heterogeniczne, czy produkt jest drogi i pochłania znaczną część budżetu konsumenta, czy też jest tani, a także czy stanowi zakup jednorazowy, czy jest często nabywany. Ogólnie rzecz biorąc jest bardziej prawdopodobne, że ograniczenia wertykalne będą miały skutki negatywne, gdy produkt jest bardziej heterogeniczny, tańszy i stanowi raczej zakup jednorazowy.
Inne czynniki
(133) Podczas oceny konkretnych ograniczeń mogą być brane pod uwagę inne czynniki. Wśród nich może być łączny skutek, tj. objęcie rynku przez podobne porozumienia, okres obowiązywania porozumień, to czy porozumienie jest "narzucone" (głównie jedna strona poddana jest ograniczeniom i obowiązkom), czy "uzgodnione" (obie strony przyjmują ograniczenia i obowiązki), otoczenie prawne i zachowania, które mogą wskazywać na lub ułatwiać zmowę, jak dyktowanie cen, wcześniej zapowiadane zmiany cen i dyskusje nad "odpowiednią" ceną, sztywność cen spowodowana nadmiarem mocy produkcyjnych, dyskryminacja cenowa i dawne zachowania w zmowie.
1.4.2 Czynniki istotne dla oceny na mocy art. 81 ust. 3
(134) Istnieją cztery łączne warunki zastosowania art. 81 ust. 3:
- porozumienie wertykalne musi przyczyniać się do polepszenia produkcji lub dystrybucji lub do rozwoju postępu technicznego lub gospodarczego,
- porozumienie wertykalne musi zapewniać konsumentom słuszną część tych korzyści,
- porozumienie wertykalne nie może nakładać na zainteresowane przedsiębiorstwa ograniczeń wertykalnych, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych korzyści,
- porozumienie wertykalne nie może stwarzać tym przedsiębiorstwom możliwości wyeliminowania konkurencji w odniesieniu do znacznej części danych produktów.
(135) Ostatnie kryterium wyeliminowania konkurencji w odniesieniu do znacznej części danych produktów jest związane z zagadnieniem dominacji. Jeżeli przedsiębiorstwo dominuje lub staje się dominujące w wyniku porozumienia wertykalnego, ograniczenie wertykalne, które ma znaczące skutki antykonkurencyjne w zasadzie nie może być wyłączone. Porozumienie wertykalne może jednak nie mieścić się w zakresie art. 81 ust. 1, jeżeli istnieje obiektywne uzasadnienie, na przykład jeżeli jest konieczne do ochrony inwestycji związanych z daną umową lub przekazania istotnego know-how, bez których dostawa lub zakup pewnych towarów lub usług nie miałyby miejsca.
(136) Jeżeli dostawca i nabywca nie dominują, znaczenie mają trzy pozostałe kryteria. Pierwsze, dotyczące polepszenia produkcji, dystrybucji, rozwoju postępu technicznego lub gospodarczego odnosi się do rodzajów efektywności opisanych w ustępach 115-118. Efektywność ta musi być uzasadniona i powodować pozytywne skutki netto. Nie będą akceptowane ogólne twierdzenia o unikaniu pasożytowania lub ogólne informacje na temat oszczędności kosztów. Nie może być zaakceptowana oszczędność kosztów wynikająca ze zwykłego wykorzystywania siły rynkowej lub postępowania antykonkurencyjnego. Po drugie, korzyści gospodarcze muszą odnosić nie tylko strony umowy, ale i konsument. Na ogół przekazywanie korzyści konsumentom będzie zależało od nasilenia konkurencji na rynku właściwym. Naciski konkurencyjne zapewniają zazwyczaj przekazanie oszczędności kosztów w postaci niższych cen lub stanowią bodziec dla spółek do jak najszybszego wprowadzania na rynek nowych produktów. Dlatego też jeżeli na rynku utrzymana jest dostateczna konkurencja, skutecznie powściągająca strony porozumienia, proces konkurencyjny zapewnia zazwyczaj przekazanie konsumentom słusznej części korzyści ekonomicznych. Trzecie kryterium odegra swoją rolę w zapewnieniu, iż zostanie wybrane najmniej antykonkurencyjne ograniczenie w celu uzyskania pewnych skutków pozytywnych.
2. Analiza konkretnych ograniczeń wertykalnych
(137) Porozumienia wertykalne mogą zawierać połączenie dwóch lub więcej składników ograniczeń wertykalnych opisanych w ustępach 103-114. Poniżej, w oparciu o metodologię analizy przedstawioną w ustępach 120-136, przeanalizowane zostały najczęstsze ograniczenia wertykalne i połączenia tych ograniczeń.
2.1. Ujednolicanie marki
(138) Ustalenia dotyczące niekonkurowania opierają się na zobowiązaniu lub systemie bodźców, które sprawiają, że nabywca zaspokaja praktycznie wszystkie swoje potrzeby na danym rynku u jednego dostawcy. Nie oznacza to, że nabywca może kupować jedynie bezpośrednio u dostawcy, ale że nabywca nie będzie kupował i odsprzedawał lub włączał do swych produktów konkurencyjnych towarów lub usług. Ewentualnym zagrożeniem dla konkurencji jest wykluczenie z rynku dostawców konkurujących i dostawców potencjalnych, ułatwienie zmowy między dostawcami w przypadku łącznego wykorzystania oraz - gdy nabywca jest detalistą sprzedającym użytkownikom końcowym - straty w konkurencji między markami w punkcie zbytu. Wszystkie trzy skutki ograniczające mają bezpośredni wpływ na konkurencję między markami.
(139) Ujednolicanie marki jest zwolnione przez rozporządzenie o wyłączeniach grupowych, jeżeli udział dostawcy w rynku nie przekracza 30 % i z zastrzeżeniem pięciu lat w przypadku zobowiązania do niekonkurowania. Dla oceny poszczególnych przypadków powyżej progu udziału w rynku lub przekroczenia limitu pięciu lat przewidziano poniższe wskazówki.
(140) "Rynkowa pozycja dostawcy" ma główne znaczenie dla oceny możliwych antykonkurencyjnych skutków zobowiązań do niekonkurowania. Ten rodzaj zobowiązania jest zwykle narzucany przez dostawcę, a dostawca ma podobne umowy z innymi nabywcami.
(141) Znaczenie ma nie tylko pozycja rynkowa dostawcy, ale również zakres i czas przez jaki stosuje on zobowiązanie do niekonkurowania. Im wyższy jest jego związany udział w rynku, tj. część jego udziału w rynku sprzedawana stosownie do zobowiązania do ujednolicania marki, tym bardziej znaczące może być wykluczenie. Podobnie, im dłuższy okres trwania zobowiązań do niekonkurowania, tym bardziej znaczące może być wykluczenie. Zobowiązania do niekonkurowania krótsze niż jeden rok, zawarte przez nie dominujące spółki, nie są zwykle uważane za powodujące znaczące skutki antykonkurencyjne lub skutki czysto negatywne. Zobowiązania do niekonkurowania, trwające od roku do pięciu lat i zawarte przez nie dominujące spółki wymagają zwykle zbilansowania proi antykonkurencyjnych skutków, podczas gdy zobowiązania do niekonkurowania, trwające powyżej pięciu lat, są w przypadku większości rodzajów inwestycji nie uznawane za konieczne dla uzyskania domniemanych efektywności bądź efektywności są niedostateczne, aby zrównoważyć ich wykluczający efekt. Spółki dominujące nie mogą narzucać swoim nabywcom zobowiązań do niekonkurowania, chyba że mogą obiektywnie uzasadnić taką praktykę handlową w kontekście art. 82.
(142) Podczas oceny siły rynkowej dostawcy ważna jest pozycja rynkowa jego konkurentów. Tak długo, jak długo jego konkurenci są dostatecznie liczni i silni, nie można oczekiwać żadnych skutków antykonkurencyjnych. Wykluczenie konkurujących dostawców jest prawdopodobne tylko wówczas, gdy są oni znacznie mniejsi, niż dostawca narzucający obowiązek niekonkurowania. Wykluczenie konkurentów jest raczej mało prawdopodobne, jeżeli mają oni podobną pozycję rynkową i mogą oferować równie atrakcyjne produkty. W takich przypadkach wykluczenie może jednak mieć miejsce w przypadku kandydatów do wejścia na rynek, gdy pewna liczba największych dostawców zawiera umowy dotyczące niekonkurowania ze znaczną liczbą nabywców na rynku właściwym (sytuacja skutku łącznego). Tak jest również w sytuacji, gdy umowy dotyczące niekonkurowania mogą ułatwiać zmowę między konkurującymi dostawcami. Jeżeli ci dostawcy są objęci indywidualnie rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych, dla zaradzenia tego rodzaju negatywnym skutkom łącznym może być konieczne wycofanie wyłączenia grupowego. Związany udział w rynku poniżej 5 % nie jest uważany zwykle za przyczyniający się do łącznego skutku wykluczenia.
(143) W przypadkach gdy udział w rynku największego dostawcy nie przekracza 30 %, a udział w rynku pięciu największych dostawców (wskaźnik koncentracji - CR) wynosi poniżej 50 %, nie jest prawdopodobne zaistnienie sytuacji indywidualnego lub łącznego skutku antykonkurencyjnego. Jeżeli kandydat do wejścia na rynek nie może z zyskiem na niego wejść, jest to prawdopodobnie spowodowane innymi czynnikami, niż zobowiązanie do niekonkurowania, takimi jak preferencje konsumentów. Problem dla konkurencji nie zaistnieje, jeżeli na przykład 50 spółek, z których żadna nie ma sporego udziału w rynku, ostro rywalizuje na danym rynku.
(144) "Przeszkody w wejściu na rynek" mają znaczenie dla ustalenia, czy istnieje faktyczne wykluczenie. Jeżeli konkurującym dostawcom jest stosunkowo łatwo poszukać nowych nabywców lub znaleźć alternatywnych nabywców produktu, wykluczenie nie będzie raczej faktycznym problemem. Przeszkody w wejściu na rynek istnieją jednak często, zarówno na szczeblu produkcji, jak i dystrybucji.
(145) "Równoważąca siła" jest istotna, ponieważ silni nabywcy nie pozwolą się odciąć od dostaw konkurujących towarów lub usług. Wykluczenie, które nie jest oparte na efektywności i które wywiera szkodliwe skutki dla konsumentów końcowych stanowi zatem zagrożenie w przypadku rozproszonych nabywców. Jeżeli jednak porozumienia o niekonkurowaniu są zawierane z największymi nabywcami, może mieć to silny skutek wyłączenia.
(146) Na koniec, istotny dla wykluczenia jest "poziom handlu". Wykluczenie jest mniej prawdopodobne w przypadku produktów pośrednich. Jeżeli dostawca produktu pośredniego nie jest dominujący, konkurujący dostawcy nadal dysponują znaczną częścią "wolnego" popytu. Poniżej poziomu dominacji może jednak zaistnieć poważny skutek wykluczenia dla faktycznych lub potencjalnych konkurentów w przypadku istnienia skutku łącznego. Jest mało prawdopodobne zaistnienie poważnego skutku zbiorczego tak długo, jak długo mniej niż 50 % rynku jest związane. Jeżeli dostawca dominuje, każde zobowiązanie do kupna produktów jedynie lub głównie od dominującego dostawcy może łatwo prowadzić do znaczących skutków wykluczenia dla rynku. Im silniejsza jest jego dominacja, tym większe ryzyko wyłączenia innych konkurentów.
(147) Jeżeli porozumienie dotyczy dostaw produktów końcowych na poziomie hurtowym, kwestia, czy problem dla konkurencji może zaistnieć poniżej poziomu dominacji, zależy w dużym stopniu od rodzaju hurtu i przeszkód w wejściu na rynek na poziomie hurtu. Nie ma rzeczywistego ryzyka wykluczenia, jeżeli konkurujący producenci mogą łatwo stworzyć własny system hurtowni. To, czy przeszkody w wejściu na rynek są niskie, zależy po części od rodzaju hurtu, tj. od tego czy hurtownicy mogą efektywnie działać jedynie w oparciu o produkt objęty porozumieniem, czy też nie (np. lody) i czy bardziej się opłaca handel całą gamą produktów (np. mrożoną żywnością). W tym ostatnim przypadku producentowi sprzedającemu tylko jeden produkt nie opłaca się utworzenie własnych hurtowni. W takiej sytuacji antykonkurencyjne skutki mogą zaistnieć poniżej poziomu dominacji. Oprócz tego, mogą zaistnieć problemy skutków łącznych, jeżeli kilku dostawców wiąże większość istniejących hurtowników.
(148) W przypadku produktów końcowych prawdopodobieństwo zaistnienia wykluczenia jest większe na poziomie detalicznym, wziąwszy pod uwagę znaczące przeszkody dla większości producentów w uruchomieniu punktów sprzedaży detalicznej jedynie własnych produktów. Prócz tego to właśnie na poziomie detalicznym porozumienia dotyczące niekonkurowania mogą prowadzić do zmniejszonej konkurencji między markami w punktach zbytu. Z tych przyczyn właśnie w przypadku produktów końcowych mogą zacząć się pojawiać znaczące skutki antykonkurencyjne, z uwzględnieniem wszystkie innych istotnych czynników, jeżeli niedominujący dostawca wiąże 30 % lub więcej rynku właściwego. W przypadku spółki dominującej nawet skromny udział w rynku może już prowadzić do znaczących skutków antykonkurencyjnych. Im silniejsza dominacja, tym wyższe ryzyko wykluczenia innych konkurentów.
(149) Na poziomie detalicznym może również zaistnieć łączny skutek wykluczenia. Gdy wszystkie spółki mają udział w rynku poniżej 30 %, wystąpienie łącznego skutku wykluczenia nie jest prawdopodobne, jeżeli łączny związany udział w rynku wynosi mniej niż 40 %. Niee wystąpi więc wówczas wycofanie wyłączenia grupowego. Wskaźnik ten może być wyższy, gdy weźmie się pod uwagę inne czynniki, jak liczba konkurentów, przeszkody w wejściu itp. Jeżeli nie wszystkie spółki mają udziały w rynku poniżej progu, ale żadna z nich nie dominuje, wystąpienie łącznego skutku wykluczenia nie jest prawdopodobne, jeżeli łączny związany udział w rynku wynosi mniej niż 30 %.
(150) Jeżeli nabywca działa w lokalu i na gruntach stanowiących własność dostawcy lub dzierżawionych przez dostawcę od osoby trzeciej nie związanej z nabywcą, możliwość narzucenia skutecznych środków zaradczych wobec możliwego skutku wykluczenia będzie ograniczona. W takim przypadku interwencja Komisji poniżej poziomu dominacji nie będzie mieć miejsca.
(151) W niektórych sektorach sprzedaż więcej niż jednej marki w pojedynczym miejscu może być trudna, w takim przypadku problemowi wykluczenia można lepiej zaradzić poprzez ograniczenie rzeczywistego czasu obowiązywania umów.
(152) Tak zwana "angielska klauzula", wymagająca od nabywcy informowania o każdej lepszej ofercie i zezwalająca mu na jej przyjęcie tylko wówczas, gdy dostawca nie może jej sprostać, może mieć takie same rezultaty, jak zobowiązanie do niekonkurowania, w szczególności gdy nabywca musi ujawnić, kto składa tę ofertę. Oprócz tego, zwiększając przejrzystość rynku może ona ułatwiać zmowę między dostawcami. Angielska klauzula może również działać jako narzucanie ilości. Narzucanie nabywcy ilości zakupów jest słabszą formą niekonkurowania, jeżeli zobowiązania lub bodźce uzgodnione między dostawcą i nabywcą powodują, iż ten ostatni koncentruje swoje zakupy w znacznym stopniu na jednym dostawcy. Narzucanie ilości może na przykład przyjmować postać minimalnej wysokości zakupów lub nieliniowego ustalania cen, np. systemy rabatów uzależnionych od ilości, systemy rabatów uzależnionych od lojalności lub taryfy dwuczęściowe (ustalona opłata plus cena za jednostkę). Narzucanie nabywcy ilości będzie miało podobne lub słabsze skutki wykluczenia niż zobowiązanie do niekonkurowania. Ocena tych wszystkich różnorodnych form będzie zależała od ich skutków dla rynku. Oprócz tego art. 82 konkretnie uniemożliwia dominującym spółkom stosowanie angielskich klauzul lub systemów rabatowych uzależnionych od wierności spółce.
(153) Jeżeli zostanie stwierdzone istnienie znaczących skutków antykonkurencyjnych, kwestia ewentualnego wyłączenia stosownie do art. 81 ust. 3 istnieje tak długo, jak długo dostawca nie dominuje. W przypadku zobowiązań do niekonkurowania efektywności opisane w ustępie 116, punkt 1 (pasożytowanie między dostawcami), 4-5 (problemy zatoru) i 7 (niedostatki rynku kapitałowego) mogą być szczególnie istotne.
(154) W przypadku kwestii efektywności, o której mowa w ustępie 116, punkty 1, 4 i 7, narzucanie ilości może ewentualnie być alternatywą mniej restrykcyjną. Zobowiązanie do niekonkurowania może być jedynym możliwym sposobem uzyskania efektywności opisanej w ustępie 116 punkt 5 (problem zatoru związany przekazaniem know-how).
(155) W przypadku inwestycji dokonanych przez dostawcę w związku z konkretną umową (por. efektywność 4 w ustępie 116), porozumienie dotyczące niekonkurowania lub narzucania ilości w okresie amortyzacji inwestycji będzie w zasadzie spełniać warunki art. 81 ust. 3. W przypadku bardzo znacznych inwestycji związanych z konkretną umową może być uzasadniony obowiązek niekonkurowania przekraczający pięć lat. Inwestycjami związanymi z konkretną umową może być na przykład montaż lub dostosowanie sprzętu przez dostawcę, jeżeli ten sprzęt może być później użyty jedynie do produkcji składników dla konkretnego nabywcy. Ogólne lub specyficznie rynkowe inwestycje w (dodatkowe) moce produkcyjne nie są zwykle inwestycjami związanymi z konkretną umową. Jeżeli jednak dostawca tworzy nowe moce produkcyjne konkretnie powiązane z działalnością konkretnego nabywcy, na przykład spółka produkująca metalowe puszki, która tworzy nowe moce produkcyjne do produkcji puszek na terenie zakładu pakującego żywność w puszki lub blisko tego zakładu należącego do producenta żywności, te moce produkcyjne mogą być uzasadnione ekonomicznie jedynie w przypadku produkcji dla tego właśnie klienta, kiedy to inwestycja będzie uważana za związaną z konkretną umową.
(156) Okoliczność, że dostawca zapewnia nabywcy pożyczkę lub sprzęt nie związany z konkretną umową, sama w sobie nie wystarcza do uzasadnienia braku wystąpienia wykluczającego skutku dla rynku. Przypadki niedostatków rynku kapitałowego, w związku z którymi udzielenie pożyczki jest efektywniejsze dla dostawcy danego produktu niż dla banku, będą ograniczone (por. efektywność 7 w punkcie 116). Nawet jeżeli dostawca produktu miałby być efektywniejszym dostawcą kapitału, pożyczka może uzasadniać zobowiązanie do niekonkurowania jedynie wówczas, gdy nabywcy nie uniemożliwia się zakończenia zobowiązania do niekonkurowania i spłacenia pozostałej części pożyczki w dowolnym czasie i bez płacenia kar. Oznacza to, iż spłata pożyczki powinna odbywać się w równych lub malejących ratach i nie zwiększać z upływem czasu oraz że nabywca powinien mieć możliwość przejęcia sprzętu dostarczonego przez nabywcę zgodnie z jego wartością rynkową. Pozostaje to bez uszczerbku dla możliwości - w przypadku na przykład nowego punktu dystrybucji - opóźnienia spłaty przez pierwszy rok lub pierwsze dwa lata, dopóki sprzedaż nie osiągnie pewnego poziomu.
(157) Przekazanie istotnego know-how (efektywność 5 w punkcie 116) uzasadnia zwykle zobowiązanie do niekonkurowania przez cały czas trwania umowy dostaw, tak jak to się dzieje na przykład w kontekście franchisingu.
(158) Poniżej poziomu dominacji połączenie niekonkurowania z wyłącznością dystrybucji może również uzasadniać zobowiązanie do niekonkurowania trwające przez cały czas obowiązywania umowy. W tym ostatnim przypadku zobowiązanie do niekonkurowania prawdopodobnie usprawni działania dystrybucyjne wyłącznego dystrybutora na jego terytorium (zob. ustępy 161-177).
(159) Przykład niekonkurowania
Lider rynkowy na rynku krajowym produktów konsumpcyjnych nabywanych pod wpływem impulsu, mający udział w rynku w wysokości 40 %, sprzedaje większość swych produktów (90 %) za pośrednictwem powiązanych detalistów (powiązany udział w rynku 36 %). Porozumienia zobowiązują detalistów do kupowania u lidera rynkowego przez przynajmniej cztery lata. Lider rynkowy jest szczególnie mocno reprezentowany na gęściej zaludnionych obszarach takich jak stolica. Jego konkurenci - jest ich 10, z których niektórzy działają tylko lokalnie, mają dużo niższe udziały w rynku, największy ma 12 %. Tych 10 konkurentów wspólnie zaopatruje pozostałe 10 % rynku za pośrednictwem powiązanych punktów sprzedaży. Na rynku jest silne zróżnicowanie marki i produktu. Lider rynkowy dysponuje najsilniejszymi markami. Jako jedyny prowadzi regularne ogólnokrajowe kampanie reklamowe. Dostarcza powiązanym detalistom specjalne szafy do przechowywania swych produktów.
Rezultat dla rynku jest taki, że łącznie 46 % (36 % + 10 %) rynku jest wyłączone dla ewentualnych kandydatów do wejścia na rynek oraz dla spółek na nim działających nie mających powiązanych punktów sprzedaży detalicznej. Wejście potencjalnych kandydatów na rynek jest niezwykle trudne, zwłaszcza na gęsto zaludnionych obszarach, gdzie wykluczenie jest nawet jeszcze dalej idące, chociaż właśnie tam chcieliby oni wejść na rynek. Prócz tego, ze względu na duże zróżnicowanie marki i produktu oraz wysokie koszty badań w stosunku do ceny produktu, brak konkurencji między markami w punktach zbytu prowadzi do dodatkowych strat korzyści dla konsumentów. Możliwa efektywność wyłączności punktów sprzedaży detalicznej, wynikające zdaniem lidera rynkowego ze zmniejszonych kosztów transportu oraz możliwego problemu zatoru związanego z szafami do przechowywania produktów, są ograniczone i nie równoważą negatywnych skutków dla konkurencji. Efektywność jest ograniczona ponieważ koszty transportu są powiązane z ilością, a nie z wyłącznością, a szafy do przechowywania towarów nie zawierają specjalnego know-how i nie są związane z marką. W związku z tym jest mało prawdopodobne, aby warunki związane z wyłączeniem były spełnione.
(160) Przykład narzucania ilości
Producent X mający 40 % udziału w rynku sprzedaje 80 % swoich produktów w oparciu o umowy określające, iż nabywca musi kupować przynajmniej 75 % produktów tego rodzaju od producenta X. W zamian za to X oferuje finansowanie i sprzęt w dogodnych ratach. Umowy obowiązują przez pięć lat, spłata pożyczki jest przewidziana w tym okresie w jednakowych ratach. Jednak po upływie pierwszych dwóch lat nabywcy mogą rozwiązać umowę z sześciomiesięcznym okresem wypowiedzenia, jeżeli spłacą pozostałą cześć pożyczki i przejąć sprzęt po jego wartości rynkowej. Po upływie pięciu lat sprzęt staje się własnością nabywcy. Większość konkurujących producentów to małe spółki, jest ich łącznie 12, udział w rynku największej wynosi 20 %; zawierają one podobne umowy o różnym czasie trwania. Producenci, których udział w rynku wynosi mniej niż 10 %, często mają umowy o dłuższym czasie obowiązywania i mniej hojnych klauzulach dotyczących ich rozwiązania. Umowy producenta X pozostawiają swobodę uzyskiwania 25 % dostaw od konkurentów. W ciągu ostatnich trzech lat na rynek weszło dwóch nowych producentów i uzyskało łączny udział w rynku w wysokości około 8 %, częściowo dzięki przejęciu pożyczek pewnej liczby odsprzedawców w zamian za umowy z tymi odsprzedawcami.
Powiązany udział w rynku producenta X wynosi 24 % (0,75 * 0,80 * 40 %). Powiązany udział w rynku innych producentów wynosi około 25 %. W związku z tym łącznie około 49 % rynku wykluczone jest dla potencjalnych kandydatów do wejścia oraz działających na tym rynku spółek nie mających powiązanych punktów sprzedaży detalicznej przez przynajmniej pierwsze dwa lata obowiązywania umów dostawy. Rynek pokazuje, iż spółki odsprzedawców często mają trudności z uzyskaniem pożyczek z banków i są zwykle zbyt małe, aby uzyskać kapitał z innych środków, jak emisja akcji. Oprócz tego, producent X jest w stanie wykazać, że skoncentrowanie sprzedaży na małej liczbie odsprzedawców pozwala mu na lepsze planowanie sprzedaży i zaoszczędzenie na kosztach transportu. W świetle 25 % nie powiązanej części w umowach producenta X, faktycznej możliwości wcześniejszego rozwiązania umowy, niedawnego wejścia na rynek nowych producentów oraz faktu, iż prawie połowa odsprzedawców nie jest powiązana, narzucanie ilości 75 % przez producenta X prawdopodobnie spełni warunki konieczne dla wyłączenia.
2.2. Dystrybucja wyłączna
(161) W umowie dystrybucji wyłącznej dostawca zgadza się sprzedawać swoje produkty tylko jednemu dystrybutorowi do odsprzedaży na określonym terytorium. Jednocześnie dystrybutor jest zwykle ograniczony w czynnej sprzedaży na innych terytoriach przydzielonych na wyłączność. Ewentualne zagrożenia dla konkurencji stanowią przede wszystkim zmniejszona konkurencja wewnątrz jednej marki oraz podział rynku, co może w szczególności ułatwiać dyskryminację cenową. Jeżeli większość dostawców lub wszyscy dostawcy stosują dystrybucję wyłączną, może to ułatwiać zmowę, zarówno na poziomie dostawców, jak i dystrybutorów.
(162) Dystrybucja wyłączna jest zwolniona przez rozporządzenie o wyłączeniach grupowych, jeżeli udział dostawcy w rynku nie przekracza 30 %, nawet w połączeniu z innymi zasadniczymi ograniczeniami wertykalnymi, takimi jak zobowiązanie do niekonkurowania ograniczone do pięciu lat, narzucanie ilości lub wyłączność zakupów. Połączenie dystrybucji wyłącznej z dystrybucją selektywną jest zwolnione przez rozporządzenie o wyłączeniach grupowych jedynie wówczas, gdy czynna sprzedaż na innych terytoriach nie jest ograniczona. Dla oceny poszczególnych przypadków powyżej 30 % progu udziału w rynku przewidziano poniższe wskazówki.
(163) Pozycja rynkowa dostawcy i jego konkurentów ma wielkie znaczenie, ponieważ straty w konkurencji wewnątrz marki mogą być problemem jedynie wówczas, gdy ograniczona jest konkurencja między markami. Im silniejsza "pozycja dostawcy", tym poważniejsze są straty w konkurencji wewnątrz marki. Powyżej 30 % progu udziału w rynku może zatem istnieć zagrożenie znacznego zmniejszenia konkurencji wewnątrz marki. Aby można było zastosować wyłączenie, straty w konkurencji wewnątrz marki powinny być zrównoważone przez faktyczną efektywność.
(164) "Pozycja konkurentów" ma podwójne znaczenie. Silni konkurencji oznaczają zwykle, że zmniejszenie konkurencji wewnątrz marki jest zrównoważone przez dostateczną konkurencję między markami. Jeżeli jednak grupa konkurentów jest raczej niewielka, a ich pozycja rynkowa jest raczej podobna pod względem udziału w rynku, mocy produkcyjnych i sieci dystrybucji, istnieje ryzyko zmowy. Straty w konkurencji wewnątrz marki mogą zwiększać to ryzyko, zwłaszcza gdy kilku dostawców wykorzystuje podobne systemy dystrybucji. Wielokrotność wyłączności, tj. gdy różni dostawcy mianują tego samego wyłącznego dystrybutora na danym terytorium, może jeszcze zwiększać ryzyko zmowy. Jeżeli dealerowi przyznano wyłączne prawo do dystrybucji dwóch lub więcej ważnych konkurujących produktów na tym samym terytorium, to konkurencja między markami będzie prawdopodobnie znacznie ograniczona w przypadku tych marek. Im wyższy jest skumulowany udział w rynku marek rozprowadzanych przez wielokrotnego dystrybutora, tym wyższe ryzyko zmowy i tym znaczniejsze ograniczenie konkurencji między markami. Tego rodzaju sytuacje związane z łącznymi skutkami mogą być powodem wycofania przywileju rozporządzenia o wyłączeniach grupowych, gdy udziały w rynku dostawców są poniżej progu rozporządzenia o wyłączeniach grupowych.
(165) "Przeszkody w wejściu na rynek", mogące utrudniać dostawcom powoływanie nowych dystrybutorów lub znalezienie alternatywnych dystrybutorów są mniej ważne podczas oceny ewentualnych antykonkurencyjnych skutków dystrybucji wyłącznej. Wykluczenie innych dostawców nie ma miejsca tak długo, jak długo dystrybucja wyłączna nie jest połączona z ujednolicaniem marki.
(166) Wykluczenie innych dostawców nie stanowi problemu, jeżeli dostawca, który wykorzystuje system dystrybucji wyłącznej wyznacza dużą liczbę wyłącznych dystrybutorów na tym samym rynku, a ci dystrybutorzy wyłączni nie są ograniczeni w sprzedaży innym, niewyznaczonym dystrybutorom. Wykluczenie innych dostawców może jednak stać się problemem, jeżeli siła nabywcza i siła rynkowa są usytuowane poniżej, zwłaszcza w przypadku bardzo dużych terytoriów, gdy wyłączny dystrybutor staje się wyłącznym nabywcą dla całego rynku. Przykładem może być sieć supermarketów, która staje się jedynym dystrybutorem wiodącej marki na krajowym rynku sprzedaży detalicznej żywności. Wykluczenie innych dystrybutorów może być zaostrzone w przypadku wielokrotności wyłączności. Taki przypadek, objęty rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych gdy udział w rynku każdego z dostawców wynosi poniżej 30 %, może być powodem wycofania wyłączenia grupowego.
(167) "Siła nabywcza" może również zwiększać ryzyko zmowy po stronie nabywców, gdy porozumienia o dystrybucji wyłącznej są narzucane przez poważnych nabywców, prawdopodobnie usytuowanych na różnych terytoriach, jednemu lub kilku dostawcom.
(168) "Dojrzałość rynku" ma znaczenie, ponieważ strata w konkurencji wewnątrz marki i dyskryminacja cenowa mogą być poważnym problemem na dojrzałym rynku, ale być mniej istotne na rynku o rosnącym popycie, zmieniających się technologiach i zmieniających się pozycjach rynkowych.
(169) "Poziom handlu" ma znaczenie, ponieważ ewentualne negatywne skutki mogą być różne na poziomie handlu hurtowego i na poziomie handlu detalicznego. Dystrybucja wyłączna jest głownie stosowana w dystrybucji towarów i usług końcowych. Strata w konkurencji wewnątrz marki jest szczególnie prawdopodobna na poziomie detalicznym na dużych terytoriach, ponieważ konsumenci końcowi mogą mieć niewielką możliwość wyboru między dystrybutorem drogim i świadczącym usługi wysokiej jakości, a dystrybutorem tanim i świadczącym usługi niskiej jakości w przypadku ważnej marki.
(170) Producent, który wybiera hurtownika na swego wyłącznego dystrybutora, robi to zazwyczaj w odniesieniu do większego terytorium, takiego jak Państwo Członkowskie. Tak długo, jak długo hurtownik może sprzedawać produkty bez ograniczeń detalistom na niżej położonym rynku, nie ma prawdopodobieństwa zaistnienia znaczących skutków antykonkurencyjnych, jeżeli producent nie dominuje. Ewentualne straty w konkurencji wewnątrz marki mogą być łatwo zrównoważone przez efektywności uzyskane w logistyce, promocji itp., szczególnie jeżeli producent ma swą siedzibę w innym kraju. Wykluczenie innych hurtowników na tym terytorium nie jest prawdopodobne, ponieważ dostawca mający udział w rynku powyżej 30 % ma zwykle dość siły przetargowej, aby wybrać skuteczniejszego hurtownika. Ewentualne zagrożenia dla konkurencji między markami ze strony wielokrotności umów wyłączności są jednak większe na poziomie hurtowym, niż detalicznym.
(171) Połączenie dystrybucji wyłącznej z ujednolicaniem marki może spowodować problem wykluczenia z rynku innych dostawców, szczególnie w przypadku gęstych sieci wyłącznych dystrybutorów na małych terytoriach lub w przypadku skutku łącznego. Może to wymagać zastosowania zasad określonych powyżej dla ujednolicania marki. Jeżeli jednak połączenie nie prowadzi do znacznego wykluczenia, połączenie dystrybucji wyłącznej i ujednolicania marki może sprzyjać konkurencji poprzez zwiększanie bodźców dla wyłącznych dystrybutorów do skoncentrowania swych wysiłków na konkretnej marce. Dlatego też w braku takiego efektu wykluczenia połączenie dystrybucji wyłącznej i ujednolicania marki kwalifikuje się do wyłączenia przez cały czas obowiązywania umowy, szczególnie na poziomie handlu hurtowego.
(172) Połączenie dystrybucji wyłącznej z wyłącznością zakupów zwiększa ewentualne zagrożenia dla konkurencji w postaci zmniejszonej konkurencji wewnątrz marki oraz podziału rynku, które mogą w szczególności ułatwiać dyskryminację cenową. Dystrybucja wyłączna już ogranicza swobodę decyzji konsumentów, ponieważ ogranicza liczbę dystrybutorów i zwykle ogranicza również swobodę dystrybutorów odnośnie do czynnej sprzedaży. Wyłączność zakupów, wymagająca od wyłącznych dystrybutorów zakupu swego zaopatrzenia w przypadku konkretnej marki bezpośrednio od producenta, eliminuje również możliwą swobodę decyzji dystrybutorów, którzy nie mogą zaopatrywać się u innych dystrybutorów w systemie. Zwiększa to możliwości ograniczenia przez dostawcę konkurencji wewnątrz marki przy jednoczesnym zastosowaniu różnych warunków sprzedaży. Połączenie dystrybucji wyłącznej i wyłączności sprzedaży nie zostanie zatem prawdopodobnie zwolnione w przypadku dostawców mających udział w rynku powyżej 30 %, chyba że istnieje bardzo wyraźne i znaczne korzyści prowadzące do niższych cen dla wszystkich konsumentów końcowych. Brak takich korzyści może także prowadzić do wycofania wyłączenia grupowego, gdy udział dostawcy w rynku wynosi poniżej 30 %.
(173) "Charakter produktu" nie jest bardzo istotny dla oceny ewentualnych antykonkurencyjnych skutków dystrybucji wyłącznej. Jest jednak istotny, gdy dyskutowana jest kwestia ewentualnych korzyści, to znaczy po stwierdzeniu zaistnienia znaczących skutków antykonkurencyjnych.
(174) Dystrybucja wyłączna może prowadzić do osiągnięcia korzyści, szczególnie gdy konieczne są inwestycje ze strony dystrybutorów związane z ochroną lub kreowaniem wizerunku marki. Generalnie najpoważniejsze są przypadki nowych produktów, produktów złożonych, produktów, których jakość trudno jest ocenić przed konsumpcją (tak zwane produkty związane z doświadczeniem) lub tych, których jakość trudno jest ocenić nawet po konsumpcji (tak zwane produkty zaufania). Oprócz tego dystrybucja wyłączna może prowadzić do oszczędności w kosztach logistyki ze względu na ekonomię skali w transporcie i dystrybucji.
(175) Przykład dystrybucji wyłącznej na poziomie hurtowym
Na rynku artykułu konsumpcyjnego trwałego użytku A jest liderem rynkowym. A sprzedaje swój produkt za pośrednictwem wyłącznych hurtowników. Terytoria hurtowników odpowiadają całemu Państwu Członkowskiemu w przypadku małych Państw Członkowskich oraz regionowi w przypadku dużych Państw Członkowskich. Ci wyłączni dystrybutorzy zajmują się sprzedażą wszystkim detalistom na ich terytoriach. Nie prowadzą sprzedaży dla konsumentów końcowych. Hurtownicy zajmują się promocją na swoich rynkach. Obejmuje to sponsorowanie lokalnych imprez, lecz także objaśnianie i promowanie nowych produktów wśród detalistów na ich terytoriach. Technologia i innowacyjność produktu na tym rynku ewoluuje stosunkowo szybko, a usługi przedsprzedażne dla detalistów i konsumentów końcowych odgrywają ważną rolę. Hurtownicy nie są zobligowani do dokonywania całości zakupów marki A od samego producenta, możliwa jest swoboda decyzji hurtowników i detalistów ponieważ koszty transportu są stosunkowo niskie w porównaniu z wartością produktu. Hurtownicy nie są zobowiązani do niekonkurowania. Detaliści sprzedają zatem pewną liczbę marek konkurujących dostawców i nie ma umów dystrybucji wyłącznej lub selektywnej na poziomie detalicznym. Na europejskim rynku sprzedaży hurtownikom A ma około 50 % udziału w rynku. Jego udział w rynku na różnych rynkach krajowych waha się w granicach 40-60 %. A ma od 6 do 10 konkurentów na każdym rynku krajowym: B, C i D są jego największymi konkurentami i są również obecni na każdym rynku krajowym, a ich udział w rynku waha się w granicach od 20 % do 5 %. Pozostali producenci to producenci krajowi, mający mniejsze udziały w rynku. B, C i D mają podobne sieci dystrybucji, podczas gdy lokalni producenci starają się sprzedawać swoje produkty bezpośrednio detalistom.
Na rynku sprzedaży hurtowej opisanym powyżej ryzyko zmniejszonej konkurencji wewnątrz marki i dyskryminacji cenowej jest niskie. Nie ma przeszkód dla arbitrażu, a brak konkurencji wewnątrz marki nie jest zbyt istotny na poziomie sprzedaży hurtowej. Na szczeblu detalicznym nie jest utrudniona ani konkurencja wewnątrz marki, ani konkurencja między markami. Co więcej, umowy wyłączności na poziomie hurtowym nie mają dużego wpływu na konkurencję między markami. Sprawia to, że - jeżeli istnieją skutki antykonkurencyjne - warunki kwalifikujące do wyłączenia są spełnione.
(176) Przykład wielokrotności umów wyłączności na rynku oligopolistycznym
Na krajowym rynku produktu końcowego jest czterech liderów rynkowych, z których każdy ma udział w rynku w wysokości około 20 %. Ci czterej liderzy rynkowi sprzedają swój produkt za pośrednictwem wyłącznych dystrybutorów na poziomie detalicznym. Detalistom jest przydzielane wyłączne terytorium odpowiadające miastu, w którym mają siedzibę lub dzielnicy - w przypadku wielkich miast. Na większości terytoriów czterej liderzy rynkowi wyznaczają tego samego wyłącznego detalistę (wielokrotność umów wyłączności), często z siedzibą w centrum i raczej specjalizującego się w produkcie. Pozostałe 20 % rynku krajowego składa się z małych producentów lokalnych, z których największy ma 5 % udziału w rynku krajowym. Ci lokalni producenci sprzedają zazwyczaj swe produkty za pośrednictwem innych detalistów, głównie dlatego, iż wyłączni dystrybutorzy czterech największych dostawców wykazują zwykle niewielkie zainteresowanie sprzedażą mniej znanych i tańszych marek. Na rynku istnieje silne rozróżnienie marki i produktu. Czterej liderzy rynkowi prowadzą wielkie krajowe kampanie reklamowe i mają silne wizerunki marki, podczas gdy drugorzędni producenci nie reklamują swoich produktów na poziomie krajowym. Rynek jest raczej dojrzały, o stabilnym popycie, bez większych innowacji w zakresie produktu i technologii. Produkt jest względnie prosty.
Na takim rynku oligopolistycznym istnieje ryzyko zmowy między czterema liderami rynkowymi. Ryzyko to jest zwiększone poprzez wielokrotność umów wyłączności. Konkurencja wewnątrz marki jest ograniczona przez wyłączność terytorialną. Konkurencja między czterema wiodącymi markami ogranicza się do poziomu detalicznego, ponieważ na każdym terytorium jeden detalista ustala ceny dla wszystkich czterech marek. Stąd też producenci nie są zbyt zainteresowani konkurowaniem między sobą pod względem cen. Konkurencja między markami istnieje przede wszystkim między mającymi słabą markę towarami drugorzędnych producentów. Ewentualne argumenty dotyczące efektywności przemawiające za (wspólną) dystrybucją wyłączną są stosunkowo proste, odsprzedaż nie wymaga żadnych konkretnych inwestycji lub szkoleń, a reklama odbywa się głównie na poziomie producentów.
Chociaż udział w rynku każdego z liderów rynkowych jest poniżej progu, wyłączenie na mocy art. 81 ust. 3 nie może być uzasadnione i może być konieczne wycofanie wyłączenia grupowego.
(177) Przykład dystrybucji wyłącznej połączonej z wyłącznością zakupów
Producent A jest europejskim liderem rynkowym w zakresie objętościowych towarów konsumpcyjnych trwałego użytku, jego udział w rynku na większości krajowych rynków detalicznych waha się w granicach 40-60 %. W każdym Państwie Członkowskim ma około siedmiu konkurentów, z dużo mniejszymi udziałami w rynku, najwięksi z nich mają udział w rynku w wysokości 10 %. Ci konkurenci są obecni tylko na jednym lub dwóch rynkach krajowych. A sprzedaje swój produkt za pośrednictwem krajowych przedsiębiorstw zależnych wyłącznym dystrybutorom na poziomie detalicznym, którym nie wolno prowadzić aktywnej sprzedaży poza swoim terytorium. Oprócz tego detaliści są zobowiązani do kupna produktów A wyłącznie od krajowego przedsiębiorstwa zależnego od producenta A w ich kraju. Detaliści sprzedający markę producenta A są głównymi odsprzedawcami tego rodzaju produktów na swym terytorium. Prowadzą również konkurencyjne marki, ale ze zmiennym szczęściem i entuzjazmem. A stosuje różnice cen w wysokości 10-15 % między rynkami i mniejsze wewnątrz rynków. Przekłada się to na mniejsze różnice cen na poziomie detalicznym. Rynek jest stosunkowo stabilny pod względem popytu i podaży, nie ma istotnych zmian technologicznych.
Na tych rynkach strata w konkurencji wewnątrz marki jest spowodowana nie tylko wyłącznością terytorialną na poziomie detalicznym, ale pogłębia ją jeszcze obowiązek wyłączności zakupów nałożony na detalistów. Obowiązek wyłączności zakupów pomaga w utrzymaniu podziału rynków i terytoriów, uniemożliwiając swobodę decyzji między wyłącznymi detalistami. Wyłączni detaliści nie mogą prowadzić aktywnej sprzedaży na terytoriach swych kolegów i w praktyce unikają dostaw poza obręb własnego terytorium. Umożliwia to dyskryminację cenową. Swoboda decyzji konsumentów lub niezależnych handlowców jest ograniczona ze względu na dużą objętość produktu.
Ewentualne argumenty popierające efektywności tego systemu - powiązane z ekonomią skali w transporcie i działaniami promocyjnymi na poziomie detalistów - nie mogą przeważyć negatywnego skutku dyskryminacji cenowej i zmniejszonej konkurencji wewnątrz marki. W konsekwencji spełnienie warunków związanych z wyłączeniem jest niemożliwe.
2.3. Wyłączny przydział klientów
(178) W umowie wyłącznego przydziału klientów dostawca zgadza się sprzedawać swoje produkty tylko jednemu dystrybutorowi do odsprzedaży konkretnej grupie klientów. Jednocześnie dystrybutor jest zwykle ograniczony w czynnej sprzedaży innym grupom klientów przydzielonym na wyłączność. Ewentualnymi zagrożeniami dla konkurencji są głownie zmniejszona konkurencja wewnątrz marki oraz podział rynku, co może w szczególności ułatwiać dyskryminację cenową. Jeżeli większość dostawców lub wszyscy dostawcy stosują wyłączny przydział klientów, może to ułatwiać zmowę, tak na poziomie dostawców, jak i dystrybutorów.
(179) Wyłączny przydział klientów jest wyłączony przez rozporządzenie o wyłączeniach grupowych, jeżeli udział dostawcy w rynku nie przekracza 30 %, nawet w połączeniu z innymi nie zasadniczymi ograniczeniami wertykalnymi, takimi jak zobowiązanie do niekonkurowania, narzucanie ilości lub wyłączność zakupów. Połączenie wyłącznego przydziału konsumentów z dystrybucją selektywną jest zwykle uważane za ograniczenie zasadnicze, ponieważ zwykle nie ma swobody czynnej sprzedaży konsumentom końcowym. Dla oceny wyłącznego przydziału konsumentów powyżej 30 % progu udziału w rynku stosuje się mutatis mutandis wskazówki zawarte w ustępach 161 -177, z zastrzeżeniem poniższych szczegółowych uwag.
(180) Wyłączny przydział konsumentów zwykle utrudnia arbitraż ze strony konsumentów. Oprócz tego, ponieważ każdy wyznaczony dystrybutor ma swoja własną klasę klientów, niewyznaczeni dystrybutorzy nie mieszczący się w takiej klasie mogą mieć trudności z uzyskaniem produktu. Zmniejsza to możliwość arbitrażu ze strony niewyznaczonych dystrybutorów. Dlatego też jest mało prawdopodobne, aby powyżej 30 % progu udziału w rynku wyłączny przydział klientów podlegał wyłączeniu, o ile nie istnieją wyraźne i istotne skutki efektywności.
(181) Wyłączny przydział konsumentów jest głównie stosowany do produktów pośrednich i na poziomie hurtowym, gdy dotyczy produktów końcowych, jeżeli można wyróżnić grupy klientów mających specjalne wymogi odnośnie do produktu.
(182) Wyłączny przydział klientów może prowadzić do efektywności, szczególnie gdy dystrybutorzy są zobligowani do inwestowania na przykład w specjalny sprzęt, umiejętności lub know-how w celu dostosowania się do wymogów swojej kategorii konsumentów. Okres amortyzacji tych inwestycji wskazuje na usprawiedliwiony czas obowiązywania systemu wyłącznego przydziału konsumentów. Generalnie najpoważniejsze są przypadki nowych produktów, produktów złożonych, produktów wymagających dostosowania do potrzeb indywidualnego klienta. Możliwe do zidentyfikowania zróżnicowane potrzeby są bardziej prawdopodobne w przypadku produktów pośrednich, to jest produktów sprzedawanych różnym rodzajom profesjonalnych nabywców. Przydział konsumentów końcowych nie może raczej prowadzić do żadnej efektywności i nie istnieje prawdopodobieństwo jego wyłączenia.
(183) Przykład wyłącznego przydziału klientów:
Spółka opracowała nowoczesną instalację tryskaczową. Spółka ma obecnie 40 % udział w rynku na rynku instalacji tryskaczowych. Gdy rozpoczynała sprzedaż instalacji tryskaczowych, jej udział w rynku wynosił 20 % przy sprzedaży produktu starszego typu. Montaż nowego typu instalacji tryskaczowej zależy od rodzaju budynku, w którym jest ona montowana (biuro, zakład chemiczny, szpital itp.). Spółka wyznaczyła pewną liczbę dystrybutorów do sprzedaży i montażu instalacji tryskaczowej dla konkretnej kategorii klientów. Aby zagwarantować specjalizację dystrybutorów spółka przydzieliła każdemu z nich wyłączną kategorię klientów i zabroniła im czynnej sprzedaży wyłącznym kategoriom klientów przydzielonym ich kolegom. Po pięciu latach wszyscy wyłączni dystrybutorzy będą mogli prowadzić czynną sprzedaż dla wszystkich kategorii klientów, kończąc w ten sposób istnienie systemu wyłącznego przydziału konsumentów. Dostawca będzie mógł wówczas rozpocząć sprzedaż dla nowych dystrybutorów. Rynek jest dość dynamiczny, niedawno weszły nań dwie nowe spółki i miały miejsce innowacje technologiczne. Konkurenci, których udział w rynku wynosi między 25 % a 5 %, również unowocześniają swoje produkty.
Ponieważ wyłączność jest ograniczona w czasie i służy temu, aby dystrybutorzy mogli odzyskać swoje inwestycje i na początku skoncentrowali swoje wysiłki na pewnej kategorii konsumentów, aby nauczyć się danej dziedziny, a także z racji tego, że ewentualne antykonkurencyjne skutki wydają się być ograniczone na dynamicznym rynku, warunki do wyłączenia są raczej spełnione.
2.4. Dystrybucja selektywna
(184) Umowy dystrybucji selektywnej, podobnie jak umowy dystrybucji wyłącznej, z jednej strony ograniczają liczbę uprawnionych dystrybutorów, a z drugiej możliwości odsprzedaży. Różnica w porównaniu z dystrybucją wyłączną jest taka, iż ograniczenie liczby dealerów nie zależy od liczby terytoriów, ale od kryteriów doboru, powiązanych w pierwszym rzędzie z charakterem produktu. Kolejna różnica w porównaniu z dystrybucją wyłączną polega na tym, że ograniczenie odsprzedaży nie jest ograniczeniem czynnej sprzedaży na danym terytorium, ale jest ograniczeniem sprzedaży nieuprawnionym dystrybutorom, pozostawiając jako ewentualnych nabywców jedynie wyznaczonych dealerów i konsumentów końcowych. Dystrybucja selektywna jest niemal zawsze stosowana w przypadku markowych produktów końcowych.
(185) Ewentualne zagrożenia dla konkurencji polegają na zmniejszeniu konkurencji wewnątrz danej marki oraz - szczególnie w przypadku skutków łącznych - wykluczeniu pewnych rodzajów dystrybutorów oraz ułatwieniu zmowy między dostawcami lub nabywcami. Aby ocenić ewentualne antykonkurencyjne skutki dystrybucji selektywnej stosownie do art. 81 ust. 1, należy dokonać rozróżnienia między czysto jakościową dystrybucją selektywną, a ilościową dystrybucją selektywną. W czysto jakościowej dystrybucji selektywnej dealerzy są dobierani jedynie na podstawie obiektywnych kryteriów związanych z charakterem produktu, takich jak szkolenie personelu, pewna gama sprzedawanych produktów itp.(31) Zastosowanie takich kryteriów nie ogranicza bezpośrednio liczby dealerów. Czysto jakościowa dystrybucja selektywna jest generalnie uznawana za nie mieszcząca się w zakresie art. 81 ust. 1 ze względu na brak antykonkurencyjnych skutków, pod warunkiem, iż zostały spełnione trzy warunki. Po pierwsze, charakter danego produktu musi wymagać systemu dystrybucji selektywnej, w tym znaczeniu, iż taki system musi stanowić legalny wymóg, uwzględniający charakter danego produktu, konieczność zachowania jego jakości i zapewnienie jego właściwego przeznaczenia. Po drugie, odsprzedawcy muszą być wybierani na podstawie obiektywnych kryteriów o charakterze jakościowym, jednolitych dla wszystkich ewentualnych odsprzedawców i nie stosowanych w sposób dyskryminacyjny. Po trzecie, ustanowione kryteria nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne(32). Ilościowa dystrybucja selektywna dodaje dalsze kryteria doboru, które w bardziej bezpośredni sposób ograniczają liczbę dealerów, wymagając, na przykład, minimalnej lub maksymalnej sprzedaży, ustalając liczbę dealerów itp.
(186) Jakościowa i ilościowa dystrybucja selektywna jest zwolniona przez rozporządzenie o wyłączeniach grupowych do 50 % udziału w rynku, nawet w połączeniu z innymi, nie zasadniczymi ograniczeniami wertykalnymi, takimi jak zobowiązanie do niekonkurowania lub dystrybucja wyłączna, pod warunkiem że czynna sprzedaż przez uprawnionych dystrybutorów sobie nawzajem lub konsumentom końcowym nie jest ograniczona. Rozporządzenie o wyłączeniach grupowych zwalnia dystrybucję selektywną niezależnie od charakteru danego produktu. Jeżeli jednak charakter produktu nie wymaga dystrybucji selektywnej, taki system dystrybucji zwykle nie pociąga za sobą dostatecznych skutków zwiększających efektywność, aby zrównoważyć znaczne ograniczenie konkurencji wewnątrz jednej marki. Jeżeli występują znaczące skutki antykonkurencyjne, przywilej rozporządzenia o wyłączeniach grupowych prawdopodobnie zostanie wycofany. Dodatkowo zostały dostarczone poniższe wskazówki dotyczące oceny dystrybucji selektywnej w indywidualnych przypadkach, które nie są objęte rozporządzeniem o wyłączeniach grupowych, bądź w przypadku skutków łącznych wynikających z równoległych sieci dystrybucji selektywnej.
(187) Pozycja rynkowa dostawcy i jego konkurentów ma ogromne znaczenie podczas oceny ewentualnych antykonkurencyjnych skutków, ponieważ zanik konkurencji wewnątrz jednej marki może być problemem tylko wówczas, jeżeli konkurencja między markami jest ograniczona. Im silniejsza jest pozycja dostawcy, tym większym problemem jest zanik konkurencji wewnątrz jednej marki. Innym ważnym czynnikiem jest liczba sieci dystrybucji selektywnej obecnych na tym samym rynku. Jeżeli tylko jeden dostawca stosuje dystrybucję selektywną na rynku, a nie jest to przedsiębiorstwo dominujące, ilościowa dystrybucja selektywna zwykle nie powoduje wyłącznie negatywnych skutków, pod warunkiem, iż towary objęte umową, ze względu na swój charakter, wymagają zastosowania systemu dystrybucji selektywnej oraz pod warunkiem że stosowane kryteria doboru są konieczne dla zapewnienia skutecznej dystrybucji danych towarów. W rzeczywistości jednak dystrybucja selektywna wydaje się być często stosowana przez kilku dostawców na rynku.
(188) Pozycja konkurentów może mieć podwójne znaczenie i odgrywa rolę zwłaszcza w przypadku skutków łącznych. Silni konkurenci oznaczają generalnie, iż łatwo jest przeważyć zmniejszenie konkurencji wewnątrz jednej marki dzięki wystarczającej konkurencji między markami. Jeżeli jednak większość głównych dostawców stosuje dystrybucję selektywną, nastąpi znaczący zanik konkurencji wewnątrz jednej marki i ewentualne wyłączenie pewnych rodzajów dystrybutorów, jak również zwiększone ryzyko zmowy między tymi wielkimi dostawcami. Ryzyko wykluczenia sprawniejszych dystrybutorów jest zawsze większe w przypadku dystrybucji selektywnej, niż dystrybucji wyłącznej, wziąwszy pod uwagę ograniczenie sprzedaży nieupoważnionym dealerom w dystrybucji selektywnej. Służy to nadaniu systemom dystrybucji selektywnej charakteru zamkniętego, uniemożliwiając uzyskanie dostaw nieuprawnionym dealerom. Powoduje to również, że dystrybucja selektywna nadaje się szczególnie dobrze do unikania nacisków na marżę producenta, jak i na marże upoważnionych dealerów ze strony sklepów obniżających ceny.
(189) Jeżeli rozporządzenie o wyłączeniach grupowych ma zastosowanie do pojedynczych sieci dystrybucji selektywnej, wycofanie wyłączenia grupowego lub zaniechanie stosowania rozporządzenia o wyłączeniach grupowych można rozważać w przypadku skutków łącznych. Jednakże jest mało prawdopodobne, aby problem skutków łącznych pojawił się, gdy udział w rynku objętym dystrybucją selektywną jest niższy niż 50 %. Żaden problem nie zaistnieje również, jeżeli wskaźnik pokrycia rynku wynosi ponad 50 %, ale łączny udział w rynku pięciu największych dystrybutorów (CR5) nie przekracza 50 %. Jeżeli zarówno CR5, jak i udział w rynku objętym dystrybucją selektywną przekracza 50 % ocena może być różna w zależności od tego, czy wszyscy najwięksi dystrybutorzy stosują dystrybucję selektywną, czy jej nie stosują. Im silniejsza jest pozycja konkurentów nie stosujących dystrybucji selektywnej, tym mniejsze prawdopodobieństwo wykluczenia innych dystrybutorów. Jeżeli pięciu największych dystrybutorów stosuje dystrybucję selektywną, kwestie związane z ochroną konkurencji mogą mieć miejsce zwłaszcza w odniesieniu do tych porozumień, które związane są ze stosowaniem ilościowych kryteriów doboru, bezpośrednio ograniczając liczbę upoważnionych dealerów. Warunki art. 81 ust. 3 zwykle nie mogą być spełnione, jeżeli sporny system dystrybucji selektywnej uniemożliwia dostęp do rynku nowym dystrybutorom zdolnym do właściwej sprzedaży danych produktów, w szczególności sklepów obniżających ceny, ograniczając w ten sposób dystrybucję na korzyść pewnych istniejących kanałów i na niekorzyść konsumentów końcowych. W przypadku bardziej pośrednich form ilościowej dystrybucji selektywnej, wynikających na przykład z połączenia czysto jakościowych kryteriów doboru z nałożeniem na dealerów wymogu dokonania minimalnej ilości rocznych zakupów, istnieje mniejsze prawdopodobieństwo powstania czysto negatywnych skutków, jeżeli ilość ta nie stanowi znacznego procentu łącznego obrotu dealera związanego z produktami danego rodzaju i nie wykracza poza to, co jest konieczne, aby dostawcy zwróciły się inwestycje związane z konkretną umową i/lub miała miejsce ekonomia skali w dystrybucji. Jeżeli chodzi o indywidualny wkład, to dostawca, którego udział w rynku nie przekracza 5 %, nie jest zwykle uważany za przyczyniającego się w znaczny sposób do skutków łącznych.
(190) "Przeszkody w wejściu na rynek" stanowią przedmiot zainteresowania głównie w przypadku wykluczenia z rynku nieupoważnionych dealerów. Na ogół przeszkody w wejściu na rynek będą znaczące, ponieważ dystrybucja selektywna jest zwykle stosowana przez producentów markowych produktów. Wprowadzenie własnych marek lub uzyskanie konkurencyjnych dostaw w innych miejscach wymaga zazwyczaj dużo czasu i znacznych inwestycji ze strony wykluczonych detalistów.
(191) "Siła nabywcza" może zwiększać ryzyko zmowy między dealerami i w związku z tym znacząco zmieniać analizę ewentualnych antykonkurencyjnych skutków dystrybucji selektywnej. Wykluczenie z rynku sprawniejszych detalistów może zwłaszcza zaistnieć tam, gdzie silna organizacja dealerów narzuca dostawcy kryteria doboru mające na celu ograniczenie dystrybucji będące z korzyścią dla jej członków.
(192) art. 5 lit. c) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych przewiduje, iż dostawca nie może narzucać zobowiązania powodującego, bezpośrednio lub pośrednio, że upoważnieni detaliści nie będą sprzedawać marek konkretnych konkurujących dostawców. Warunek ten ma w szczególności na celu uniemożliwienie horyzontalnej zmowy na rzecz wykluczenia pewnych marek poprzez stworzenie przez wiodących dostawców klubu wybranych marek. Nie jest prawdopodobne, żeby ten rodzaj zobowiązania był wyłączony, jeżeli CR5 wynosi lub przekracza 50 %, chyba że żaden z dostawców nakładających taki warunek nie należy do grupy pięciu największych dostawców na rynku.
(193) Wykluczenie innych dostawców nie jest zwykle problemem, tak długo jak inni dostawcy mogą korzystać z tych samych dystrybutorów, tj. tak długo jak system dystrybucji selektywnej nie jest połączony z ujednolicaniem marki. W przypadku gęstej sieci upoważnionych dystrybutorów lub w przypadku skutków łącznych połączenie dystrybucji selektywnej z zobowiązaniem do niekonkurowania może stanowić ryzyko wykluczenia innych dostawców. W taki razie stosuje się wymienione powyżej zasady dotyczące ujednolicania marki. Jeżeli dystrybucja selektywna nie jest połączona z zobowiązaniem do niekonkurowania, wykluczenie rynku dla konkurujących dostawców może nadal stanowić problem, jeżeli wiodący dostawcy stosują nie tylko czysto jakościowe kryteria doboru, ale narzucają swoim dealerom pewne zobowiązania, jak obowiązek zarezerwowania minimalnej powierzchni półek dla ich produktów lub zagwarantowania, iż sprzedaż ich produktów przez dealera będzie stanowić przynajmniej pewien procent jego obrotu. Taki problem nie może zaistnieć, jeżeli udział w rynku objętym dystrybucją selektywną jest niższy niż 50 % lub - gdy ten wskaźnik jest przekroczony - jeżeli udział w rynku pięciu największych dostawców nie przekracza 50 %.
(194) Dojrzałość rynku ma znaczenie, ponieważ zanik konkurencji wewnątrz jednej marki i ewentualne wykluczenie dostawców lub dealerów może stanowić poważny problem na dojrzałym rynku, ale ma mniejszą wagę na rynku o rosnącym popycie, zmieniających się technologiach i pozycjach rynkowych.
(195) Dystrybucja selektywna może być skuteczna, jeżeli prowadzi do oszczędności kosztów logistycznych spowodowanych ekonomią skali w transporcie, a to może się zdarzyć niezależnie od charakteru produktu (efektywność 6 w ustępie 116). Jest to jednak zwykle marginesowa efektywność w systemie dystrybucji selektywnej. Charakter produktu jest bardzo istotny dla pomocy w rozwiązaniu problemu pasożytowania między dystrybutorami (efektywność 1 w ustępie 116) lub pomóc w wykreowaniu wizerunku marki (efektywność 8 w ustępie 116). Na ogół najpoważniejsze są przypadki nowych produktów, produktów złożonych, produktów, których jakość trudno jest ocenić przed konsumpcją (tak zwane produkty związane z doświadczeniem) lub tych, których jakość trudno jest ocenić nawet po konsumpcji (tak zwane produkty zaufania). Połączenie dystrybucji selektywnej i wyłącznej może naruszać art. 81, jeżeli jest stosowane przez dostawcę, którego udział w rynku przekracza 30 % lub w przypadku skutków łącznych, nawet jeżeli czynna sprzedaż między terytoriami pozostaje nieograniczona. Takie połączenie może wyjątkowo spełniać warunki w art. 81 ust. 3, jeżeli jest konieczna do ochrony istotnych inwestycji związanych z konkretną umową dokonanych przez upoważnionych dealerów (efektywność 4 w ustępie 116).
(196) W celu zapewnienia wyboru najmniej antykonkurencyjnego ograniczenia, istotne jest przekonanie się, czy tę samą efektywność można uzyskać po porównywalnych kosztach na przykład dzięki wymogom dotyczącym jedynie usług.
(197) Przykład ilościowej dystrybucji selektywnej:
Na rynku artykułów konsumpcyjnych trwałego użytku lider rynkowy (marka A), z 35 % udziałem w rynku, sprzedaje swoje produkty konsumentom za pośrednictwem sieci dystrybucji selektywnej. Istnieje wiele kryteriów przyjęcia do sieci: sklep musi zatrudniać przeszkolony personel i świadczyć usługi przed sprzedażą; na terenie sklepu musi istnieć specjalny obszar przeznaczony do sprzedaży produktu i podobnych produktów hi-tech; sklep musi sprzedawać szeroką gamę modeli dostawcy i eksponować je w atrakcyjny sposób. Co więcej, liczba możliwych do przyjęcia detalistów jest bezpośrednio ograniczona przez określenie maksymalnej liczby detalistów na liczbę mieszkańców każdej prowincji lub obszaru miejskiego. Producent A ma 6 konkurentów na tym rynku. Udział w rynku jego największych konkurentów, B, C i D, wynosi odpowiednio 25, 15 i 10 %, podczas gdy inni producenci mają mniejsze udziały w rynku. A jest jedynym producentem stosującym dystrybucję selektywną. Selektywni dystrybutorzy A zawsze obsługują kilka konkurencyjnych marek. Konkurencyjne marki są jednak również powszechnie sprzedawane w sklepach nie należących do sieci dystrybucji selektywnej A. Kanały dystrybucji są różne: na przykład marki B i C są sprzedawane w większości wybranych sklepów A, ale także w innych sklepach świadczących usługi wysokiej jakości i w hipermarketach. Marka D jest głównie sprzedawana w sklepach świadczących usługi wysokiej jakości. Na tym rynku technologia ewoluuje dość szybko, a główni dostawcy dzięki reklamom utrzymują mocny wizerunek jakości swoich produktów.
Na tym rynku wskaźnik pokrycia dystrybucji selektywnej wynosi 35 %. System dystrybucji selektywnej A nie dotyka bezpośrednio konkurencji między markami. Konkurencja wewnątrz jednej marki dla marki A może być ograniczona, ale konsumenci mają dostęp do świadczących ograniczone usługi i mających niskie ceny detalistów sprzedających marki B i C, które mają podobny wizerunek jakości, co marka A. Co więcej, dostęp do detalistów świadczących usługi wysokiej jakości związane z innymi markami nie jest zamknięty, ponieważ nie ma ograniczenia co do możliwości sprzedaży konkurencyjnych marek przez wybranych dystrybutorów, a ilościowe ograniczenie dotyczące liczby detalistów marki A pozwala innym detalistom świadczącym usługi wysokiej jakości swobodę dystrybucji konkurencyjnych marek. W tym przypadku, ze względu na wymogi dotyczące usług i efektywność, którą mogą one przynieść oraz ograniczony skutek konkurencji wewnątrz marki, warunki wyłączenia sieci dystrybucji selektywnej A są prawdopodobnie spełnione.
(198) Przykład dystrybucji selektywnej z łącznymi skutkami:
Na rynku konkretnego artykułu sportowego działa siedmiu producentów, których udział w rynku wynosi odpowiednio 25, 20, 15, 15, 10, 8 i 7 %. Pięciu największych producentów dystrybuuje swoje produkty za pośrednictwem ilościowej dystrybucji selektywnej, dwaj inni stosują inne systemy dystrybucji, co daje wskaźnik pokrycia dystrybucji selektywnej w wysokości 85 %. Kryteria przyjęcia do sieci dystrybucji selektywnej są wśród producentów niezwykle jednolite: sklep musi zatrudniać przeszkolony personel i świadczyć usługi przed sprzedażą; na terenie sklepu musi istnieć specjalny obszar przeznaczony do sprzedaży artykułu, przy czym jest określona minimalna wielkość tego obszaru. Sklep musi sprzedawać szeroką gamę danej marki i eksponować ją w atrakcyjny sposób, musi być położony przy handlowej ulicy, a ten rodzaj artykułu musi stanowić przynajmniej 30 % obrotów sklepu. Zazwyczaj ten sam dealer jest mianowany dystrybutorem selektywnym dla wszystkich pięciu marek. Pozostałe marki nie korzystające z dystrybucji selektywnej zwykle sprzedają za pośrednictwem detalistów świadczących usługi na niższym poziomie jakości. Rynek jest stabilny, zarówno pod względem podaży, jak i popytu, istnieje silny wizerunek marki i zróżnicowanie produktu. Pięciu liderów rynku ma mocny wizerunek marki, zdobyty dzięki reklamom i sponsorowaniu, podczas gdy dwaj mniejsi producenci stosują strategię tańszych produktów, bez mocnego wizerunku marki.
Na tym rynku ogólne sklepy dyskontowe nie mają dostępu do pięciu wiodących marek. Wymóg, aby ten rodzaj artykułu stanowił 30 % obrotów dealera oraz kryteria prezentacji i usług przedsprzedażnych uniemożliwiają większości sklepów dyskontowych wejście do sieci upoważnionych dystrybutorów. W konsekwencji konsumenci nie mają wyboru, muszą kupować pięć wiodących marek w sklepach świadczących usługi wysokiej jakości i mających wysokie ceny. Prowadzi to do zmniejszonej konkurencji międzymarkowej między pięcioma wiodącymi markami. Fakt, iż dwie mniejsze marki można nabyć w tanich sklepach nie rekompensuje tego, ponieważ wizerunek marki pięciu liderów rynku jest dużo lepszy. Konkurencja między markami jest również ograniczona przez liczbę dealerów. Pomimo iż istnieje nawet pewien stopień konkurencji wewnątrz jednej marki, a liczba detalistów nie jest bezpośrednio ograniczona, kryteria przyjęcia są dostatecznie ostre, aby spowodować istnienie niewielkiej liczby detalistów sprzedających pięć wiodących marek na każdym terytorium.
Efektywności związane z tymi systemami ilościowej dystrybucji selektywnej są niskie: produkt nie jest bardzo złożony i nie uzasadnia skomplikowanych usług. O ile producenci nie udowodnią, że istnieją wyraźne korzyści związane z ich siecią dystrybucji selektywnej, prawdopodobne jest, że wyłączenie grupowe zostanie wycofane ze względu na łączne skutki powodujące mniejszy wybór i wyższe ceny dla konsumentów.
2.5. Franchising
(199) Umowy franchisingowe zawierają licencje dotyczące praw własności intelektualnej związanych w szczególności ze znakami towarowymi lub oznaczeniami oraz know-how do celów wykorzystania i dystrybucji towarów lub świadczenia usług. Oprócz udzielenia licencji na PWI, franchisingodawca zwykle zapewnia franchisingobiorcy w czasie trwania umowy pomoc handlową lub techniczną. Licencja i pomoc są nieodłącznymi składnikami sposobu prowadzenia działalności objętego franchisingiem. Franchisingobiorca zwykle płaci franchisingodawcy opłatę franchisingową za franchising konkretnego sposobu prowadzenia działalności. Franchising umożliwia franchisingodawcy stworzenie, przy ograniczonych inwestycjach, jednolitej sieci dystrybucji jego produktów. Oprócz dostarczania sposobu prowadzenia działalności umowy franchisingowe zawierają zwykle połączenie różnych ograniczeń wertykalnych dotyczących dystrybuowanych produktów, w szczególności dystrybucji selektywnej i/lub niekonkurowania i/lub wyłącznej dystrybucji lub ich łagodniejsze formy.
(200) Zakresu objęcia przez rozporządzenie o wyłączeniach grupowych udzielania licencji na PWI w umowach franchisingowych dotyczą ustępy 23-45. Jeżeli chodzi o ograniczenia wertykalne dotyczące zakupu, sprzedaży i odsprzedaży towarów i usług w ramach umowy franchisingowej - takie jak dystrybucja selektywna, niekonkurowanie lub dystrybucja wyłączna - rozporządzenie o wyłączeniach grupowych stosuje próg w wysokości do 30 % udziału w rynku franchisingodawcy lub dostawcy wyznaczonego przez franchisingodawcę.(33) Wskazówki przedstawione wcześniej w odniesieniu do takich ograniczeń stosuje się również do franchisingu, z zastrzeżeniem poniższych uwag szczególnych:
1) Zgodnie z zasada ogólną 8 (zob. ustęp 119), im ważniejsze jest przekazanie know-how, tym łatwiej ograniczenia wertykalne spełniają warunki dotyczące wyłączenia.
2) Zobowiązanie do niekonkurowania związane z towarami i usługami zakupionymi przez franchisingobiorcę nie mieści się w zakresie art. 81 ust. 1, gdy zobowiązanie to jest konieczne do utrzymania wspólnej tożsamości i reputacji sieci będącej przedmiotem franchisingu. W takich przypadkach okres trwania zobowiązania do niekonkurowania nie ma znaczenia w ramach art. 81 ust. 1, tak długo jak długo nie przekracza czasu trwania samej umowy franchisingowej.
(201) Przykład franchisingu:
Producent opracował nowy sposób sprzedaży słodyczy w tak zwanych zabawnych sklepach, gdzie słodycze mogą być barwione specjalnie na żądanie konsumenta. Producent słodyczy skonstruował również maszyny do barwienia słodyczy i produkuje też płyny barwiące. Jakość i świeżość płynów ma pierwszorzędne znaczenie dla produkcji słodyczy dobrej jakości. Słodycze producenta odniosły sukces dzięki pewnej liczbie własnych sklepów detalicznych działających pod tą samą nazwą handlową i mających jednolity zabawny wizerunek (styl wystroju sklepów, wspólne reklamy itp.). W celu zwiększenia sprzedaży producent uruchomił system franchisingu. Franchisingobiorcy są obowiązani kupować słodycze, płyny i maszyny barwiące, mieć taki sam wizerunek i działać pod nazwą handlową, płacić opłatę franchisingową, uczestniczyć we wspólnych reklamach i zapewnić poufność podręcznika działań przygotowanego przez franchisingodawcę. Oprócz tego mogą sprzedawać jedynie w uzgodnionych miejscach, sprzedawać jedynie konsumentom końcowym lub innym franchisingobiorcom i nie wolno im sprzedawać innych słodyczy. Franchisingodawcy nie wolno wyznaczyć innego franchisingodawcy lub samemu prowadzić punktu sprzedaży detalicznej na danym terytorium objętym umową. Franchisingodawca jest również obowiązany do aktualizacji i dalszego rozwoju swych produktów, perspektyw prowadzenia działalności oraz podręcznika operacyjnego i udostępniać te udoskonalenia wszystkim franchisingobiorcom-detalistom. Umowy franchisingowe zawierane są na okres 10 lat.
Detaliści sprzedający słodycze kupują je na rynku krajowym od krajowych producentów dbających o gusty krajowe lub od hurtowników, którzy poza sprzedażą produktów producentów krajowych przywożą słodycze od zagranicznych producentów. Na tym rynku produkty franchisingodawcy konkurują z innymi markami słodyczy. Franchisingodawca ma 30 % udział w rynku słodyczy sprzedawanych detalistom. Konkurencję stanowią liczne marki krajowe i międzynarodowe, czasem produkowane przez wielkie spółki produkujące różne rodzaje żywności. Istnieje wiele potencjalnych punktów sprzedaży słodyczy - trafiki, sklepy ogólnospożywcze, kafeterie i wyspecjalizowane sklepy ze słodyczami. Na rynku maszyn do barwienia żywności udział franchisingobiorcy w rynku nie przekracza 10 %.
Większość zobowiązań zawartych w umowie franchisingowej można ocenić jako konieczne dla ochrony praw własności intelektualnej lub utrzymania wspólnej tożsamości i renomy sieci franchisingowej i nie mieszczą się w zakresie art. 81 ust. 1. Ograniczenia sprzedaży (terytorium objęte umową i wyłączność dystrybucji) stanowią bodziec dla franchisingobiorców do inwestowania w maszyny do barwienia oraz koncepcję franchisingu i nawet jeżeli nie są niezbędne, pomagają przynajmniej zachować wspólną tożsamość, równoważąc w ten sposób stratę w konkurencji wewnątrz marki. Klauzula dotycząca niekonkurowania, wyłączająca inne marki słodyczy ze sklepów przez pełen okres obowiązywania umowy, pozwala franchisingodawcy na zachowanie jednolitego kształtu punktów sprzedaży i uniemożliwia konkurentom osiąganie korzyści z jego nazwy handlowej. Nie prowadzi to do żadnych poważnych wyłączeń ze względu na dużą liczbę potencjalnych punktów sprzedaży dostępnych dla innych producentów słodyczy. Umowy franchisingowe tego franchisingodawcy prawdopodobnie spełniają warunki wyłączenia na mocy art. 81 ust. 3 na tyle, na ile obowiązki w nich zawarte mieszczą się w zakresie art. 81 ust. 1.
2.6. Wyłączność dostaw
(202) Wyłączność dostaw, zgodnie z definicją w art. 1 lit. c) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych, stanowi skrajną formę ograniczonej dystrybucji o tyle, o ile chodzi o ograniczenie liczby nabywców: w porozumieniu określono, że na terenie wspólnoty istnieje tylko jeden nabywca, któremu dostawca może sprzedawać konkretny produkt końcowy. W przypadku towarów lub usług pośrednich wyłączność dostaw oznacza, że istnieje tylko jeden nabywca na obszarze Wspólnoty lub że istnieje tylko jeden nabywca na obszarze Wspólnoty dla celów konkretnego wykorzystania. W przypadku towarów lub usług pośrednich wyłączność dostaw oznacza często dostawy przemysłowe.
(203) Wyłączność dostaw, zgodnie z definicją w art. 1 lit. c) rozporządzenia o wyłączeniach grupowych, jest zwolniona przez art. 2 ust. 1, interpretowany w powiązaniu z art. 3 ust. 2 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych, do 30 % udziału nabywcy w rynku, nawet w połączeniu z innymi nie zasadniczymi ograniczeniami wertykalnymi, takimi jak niekonkurowanie. Powyżej progu udziału w rynku stosuje się poniższe wskazówki dotyczące oceny wyłączności dostaw w indywidualnych przypadkach.
(204) Głównym zagrożeniem dla konkurencji ze strony wyłączności dostaw jest wykluczenie innych nabywców. Udział nabywcy w rynku na wyżej położonym rynku zakupów jest niewątpliwie ważny dla oceny zdolności nabywcy do "narzucenia" wyłączności dostaw, wykluczającej dostęp innych nabywców do dostaw. Znaczenie nabywcy na niżej położonym rynku zakupów jest jednak czynnikiem, który określa, czy mogą pojawić się problemy dla konkurencji. Jeżeli nabywca nie ma siły rynkowej na niższym rynku, nie można się spodziewać znaczących negatywnych skutków dla konsumentów. Można ich jednak oczekiwać, jeżeli udział nabywcy w rynku na niżej położonym rynku dostaw, jak również na wyżej położonym rynku zakupów przekracza 30 %. Jeżeli udział nabywcy w rynku na wyżej położonym rynku nie przekracza 30 %, mogą jednak wyniknąć znaczące skutki wykluczenia, w szczególności, jeżeli jego udział na niżej położonym rynku przekracza 30 %. W takich przypadkach może być konieczne wycofanie wyłączenia grupowego. Jeżeli spółka dominuje na niżej położonym rynku, wszelkie zobowiązania do dostaw produktów wyłącznie lub głównie dominującemu nabywcy mogą mieć znaczące skutki antykonkurencyjne.
(205) Ważna jest nie tylko pozycja nabywcy na wyżej i niżej położonym rynku, ale także zakres w jakim stosuje obowiązek wyłączności dostaw i czas jego trwania. Im wyższy jest udział związanych dostaw i dłuższy czas ich obowiązywania, tym bardziej znaczące może być wykluczenie. Umowy wyłączności dostaw krótsze niż pięć lat, zawarte przez spółki nie dominujące na rynku, wymagają zwykle zbilansowania skutków pro- i antykonkurencyjnych, podczas gdy umowy trwające dłużej niż pięć lat w przypadku większości inwestycji nie uznawanych za konieczne dla osiągnięcia domniemanych efektywności lub efektywności nie wystarczają, aby przeważyć skutek wykluczenia takich długoterminowych umów wyłączności dostaw.
(206) Pozycja rynkowa konkurujących nabywców na wyżej położonym rynku ma znaczenie, ponieważ jest jedynie prawdopodobne, iż konkurujący nabywcy zostaną wykluczeni z powodów antykonkurencyjnych, tj. w celu zwiększenia ich kosztów, jeżeli są znacznie mniejsi niż wykluczający nabywca. Wykluczenie konkurujących nabywców nie jest bardzo prawdopodobne, jeżeli ci konkurenci mają podobną silę nabywczą i mogą oferować dostawcom podobne możliwości sprzedaży. W takim przypadku wyłączenie może nastąpić w przypadku ewentualnych kandydatów do wejścia na rynek, którzy mogą nie być w stanie zabezpieczyć dostaw, gdy duża liczba dużych nabywców zawrze umowy wyłączności dostaw z większością dostawców na rynku. Taki łączny skutek może prowadzić do wycofania przywileju rozporządzenia o wyłączeniach grupowych.
(207) Przeszkody w wejściu na rynek są istotne dla stwierdzenia, czy ma miejsce faktyczne wykluczenie. Jeżeli efektywne jest dla konkurujących nabywców samodzielne dostarczanie towarów lub usług dzięki skierowanej ku górze integracji wertykalnej, wykluczenie nie będzie raczej stanowiło prawdziwego problemu. Często jednak istnieją znaczne przeszkody w wejściu na rynek.
(208) Równoważąca siła dostawców jest istotna, ponieważ ważni dostawcy nie pozwolą się tak łatwo odciąć od alternatywnych nabywców. Wykluczenie stanowi zatem ryzyko głownie w przypadku słabych dostawców i silnych nabywców. W przypadku silnych dostawców wyłączność dostaw można znaleźć w połączeniu z niekonkurowaniem. Połączenie z niekonkurowaniem wprowadza zasady opracowane dla ujednolicania marki. Jeżeli po obu stronach wchodzą w grę inwestycje związane z konkretną umową (problem zatoru), połączenie wyłączności dostaw i niekonkurowania, tj. wzajemna wyłączność w umowach dostaw przemysłowych jest zwykle uzasadnione poniżej poziomu dominacji.
(209) Na koniec, istotne dla wykluczenia są poziom handlu i charakter produktu. Wykluczenie jest mniej prawdopodobne w przypadku produktu pośredniego lub gdy produkt jest homogeniczny. Po pierwsze, wykluczony producent, który wykorzystuje pewne nakłady, zwykle bardziej elastycznie reaguje na popyt swoich klientów, niż hurtownik/detalista na popyt konsumenta końcowego, dla którego marki mogą odgrywać istotną rolę. Po drugie, strata ewentualnego źródła dostaw ma mniejsze znaczenie dla wykluczonych nabywców w przypadku homogenicznych produktów, niż w przypadku heterogenicznych produktów o różnych stopniach i cechach.
(210) W przypadku homogenicznych produktów pośrednich skutki antykonkurencyjne prawdopodobnie będą zwolnione poniżej poziomu dominacji. W przypadku markowych produktów końcowych gdy istnieją przeszkody w wejściu na rynek, wyłączność dostaw może mieć znaczące skutki antykonkurencyjne, jeżeli konkurujący nabywcy są stosunkowo mali w porównaniu z wykluczającym nabywcą, nawet jeżeli ten ostatni nie dominuje na niżej położonym rynku.
(211) Gdy zostaną stwierdzone skutki antykonkurencyjne, wyłączenie na mocy art. 81 ust. 3 jest możliwe tak długo, jak długo spółka nie jest dominująca. Efektywności można się spodziewać w przypadku problemu zatoru (ustęp 116, punkty 4 i 5) i jest to bardziej prawdopodobne w przypadku produktów pośrednich, niż produktów końcowych. Wystąpienie innych korzyści jest mało prawdopodobne. Ewentualna ekonomia skali w dystrybucji (ustęp 116, punkt 6) prawdopodobnie nie uzasadni wyłączności dostaw.
(212) W przypadku problemu zatoru, a jeszcze bardziej w przypadku ekonomii skali w dystrybucji, narzucanie ilości dostawcy, jak minimalne wymogi dotyczące dostaw, może być mniej restrykcyjną alternatywą.
(213) Przykład wyłączności dostaw:
Na rynku pewnego rodzaju składników (rynek produktów pośrednich) dostawca A uzgadnia z nabywcą B opracowanie - z użyciem własnego know-how i znaczących inwestycji w maszyny, oraz z pomocą specyfikacji dostarczonych przez nabywcę B - odmiennej wersji składnika. B będzie musiał dokonać znacznych inwestycji w celu włączenia nowego składnika. Ustala się, iż A będzie dostarczał nowy produkt tylko nabywcy B przez okres pięciu lat od chwili pierwszego wejścia na rynek. B jest zobowiązany kupować nowy produkt jedynie od A przez taki sam okres pięciu lat. Obydwaj A i B mogą nada odpowiednio sprzedawać i kupować wszędzie indziej inne wersje składnika. Udział w rynku nabywcy B na usytuowanym powyżej rynku składników i na usytuowanym poniżej rynku produktów końcowych wynosi 45 %. Udział w rynku dostawcy składnika wynosi 35 %. Jest jeszcze dwóch innych dostawców składników, których udział w rynku wynosi około 20-25 % i pewna liczba małych dostawców.
Wziąwszy pod uwagę znaczące inwestycje, porozumienie prawdopodobnie spełnia warunki wyłączenia w związku z efektywnością i ograniczonym skutkiem wykluczenia. Inni nabywcy są wykluczeni z konkretnej wersji produktu dostawcy mającego 35 % udziału w rynku, a istnieją również inni dostawcy składników, którzy mogliby stworzyć podobne nowe produkty. Wykluczenie innych dostawców z części popytu nabywcy B jest ograniczone maksymalnie do 40 % rynku.
(214) Wyłączność dostaw opiera się na bezpośrednim lub pośrednim zobowiązaniu powodującym, iż dostawca sprzedaje tylko jednemu nabywcy. Narzucanie dostawcy wysokości dostaw opiera się na bodźcach uzgodnionych między dostawcą i nabywcą, które powodują, iż ten pierwszy koncentruje swoją sprzedaż głównie na jednym nabywcy. Narzucanie dostawcy wysokości dostaw może mieć podobne, choć złagodzone skutki, jak wyłączność dostaw. Ocena narzucania ilości będzie zależeć od stopnia wykluczenia innych nabywców na wyżej położonym rynku.
2.7. Sprzedaż wiązana
(215) Sprzedaż wiązana ma miejsce, gdy dostawca uzależnia sprzedaż jednego produktu od kupna innego odrębnego produktu od dostawcy lub osoby przez niego wyznaczonej. O pierwszym produkcie mówi się jako o produkcie wiążącym, a o drugim jako o produkcie związanym. Jeżeli sprzedaż wiązana nie jest obiektywnie uzasadniona charakterem produktu lub przeznaczeniem handlowym, taka praktyka może stanowić nadużycie w rozumieniu art. 82(34). art. 81 może mieć zastosowanie do porozumień horyzontalnych lub uzgodnionych praktyk między dostawcami, którzy uzależniają sprzedaż jednego produktu od kupna innego odrębnego produktu. Sprzedaż wiązana może również stanowić ograniczenie wertykalne objęte art. 81, jeżeli jej wynikiem jest zobowiązanie z rodzaju ujednolicania marki (zob. ustępy 138-160) odnośnie do produktu związanego. Niniejsze wytyczne dotyczą jedynie tej ostatniej sytuacji.
(216) O tym, co jest odrębnym produktem, decyduje przede wszystkim popyt konsumentów. Dwa produkty są odrębne, jeżeli - w braku sprzedaży wiązanej - z perspektywy konsumentów są one przez nich nabywane na dwóch równych rynkach. Na przykład, ponieważ konsument chce kupować buty ze sznurowadłami, zwyczajem handlowym producentów obuwia stało się dostarczanie butów ze sznurowadłami. Dlatego też sprzedaż butów ze sznurowadłami nie stanowi sprzedaży wiązanej. Często połączenie staje się akceptowaną praktyką, ponieważ charakter produktu czyni technicznie trudną dostawę jednego produktu bez dostawy drugiego.
(217) Głównym negatywnym skutkiem sprzedaży wiązanej dla konkurencji jest ewentualne wykluczenie na rynku produktu związanego. Sprzedaż wiązana oznacza istnienie przynajmniej pewnej postaci narzucania nabywcy ilości w odniesieniu do produktu związanego. Jeżeli oprócz tego zostanie ustalone zobowiązanie do niekonkurowania w odniesieniu do związanego produktu, zwiększa to ewentualny efekt wykluczenia na rynku produktu związanego. Sprzedaż wiązana może również prowadzić do cen wyższych niż normalnie, szczególnie w trzech sytuacjach. Po pierwsze, gdy produkt wiążący i związany są częściowo zamienne dla nabywcy. Po drugie, gdy sprzedaż wiązana umożliwia dyskryminację cenową w zależności od użytku, jaki konsument robi z produktu wiążącego, na przykład sprzedaż wiązana wkładów atramentowych i fotokopiarek (metering). Po trzecie, jeżeli w przypadku długoterminowych umów lub w przypadku rynków wtórnych z oryginalnym sprzętem z długotrwałym okresem wymiennym, trudno jest konsumentom obliczyć konsekwencje sprzedaży wiązanej. Na koniec, sprzedaż wiązana może również prowadzić do wyższych przeszkód w wejściu zarówno na rynek produktu wiążącego, jak i związanego.
(218) Sprzedaż wiązana jest zwolniona przez art. 2 ust. 1, interpretowany łącznie z art. 3 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych, jeżeli udział nabywcy zarówno w rynku produktu wiążącego, jak i związanego nie przekracza 30 %. Może to być połączone z innymi nie zasadniczymi ograniczeniami wertykalnymi, takimi jak niekonkurowanie czy narzucanie ilości w odniesieniu do produktu wiążącego, lub wyłączność zakupów. Powyżej progu udziału w rynku stosuje się poniższe wskazówki dotyczące oceny sprzedaży wiązanej w poszczególnych przypadkach.
(219) Pozycja rynkowa dostawcy ma oczywiście główne znaczenie do oceny ewentualnych skutków antykonkurencyjnych. Generalnie ten rodzaj umowy jest narzucany przez dostawcę. Znaczenie dostawcy na rynku produktu wiążącego jest główną przyczyną, dla której nabywcy może być trudno odmówić zobowiązania do sprzedaży wiązanej.
(220) Pozycja rynkowa jego konkurentów na rynku produktu wiążącego ma znaczenie do oceny siły rynkowej dostawcy. Tak długo, jak długo jego konkurenci są dostatecznie liczni i silni, nie można oczekiwać żadnych antykonkurencyjnych skutków, ponieważ nabywcy mają dostatecznie dużo innych możliwości kupna produktu wiążącego bez produktu związanego, chyba że inni dostawcy stosują podobną sprzedaż wiązaną. Oprócz tego przeszkody w wejściu na rynek produktu wiążącego są istotne dla określenia pozycji rynkowej dostawcy. Gdy sprzedaż wiązana jest połączona z zobowiązaniem do niekonkurowania w odniesieniu do produktu wiążącego, taka sytuacja znacznie wzmacnia pozycję dostawcy.
(221) Siła nabywcza jest istotna, ponieważ znaczący nabywcy nie dadzą się łatwo zmusić do zaakceptowania sprzedaży wiązanej bez uzyskania przynajmniej części możliwych korzyści. Sprzedaż wiązana nie oparta na efektywności stanowi przede wszystkim zagrożenie w przypadku gdy nabywcy nie mają znaczącej siły nabywczej.
(222) Gdy zostaną stwierdzone znaczące skutki antykonkurencyjne, kwestia ewentualnego wyłączenia na mocy art. 81 ust. 3 istnieje tak długo, jak długo spółka nie ma pozycji dominującej. Zobowiązania wynikające ze sprzedaży wiązanej mogą przyczynić się do odniesienia korzyści wynikających ze wspólnej produkcji lub wspólnej dystrybucji. Jeżeli produkt związany nie jest produkowany przez dostawcę, korzyści mogą również wynikać z kupna przez nabywcę dużych ilości produktu związanego. Aby sprzedaż wiązana mogła być wyłączona, trzeba jednak wykazać, że przynajmniej część tych obniżek kosztów jest przenoszona na konsumenta. Sprzedaż wiązana nie kwalifikuje się zatem zwykle do wyłączenia, jeżeli detalista może uzyskać, na regularnych zasadach, dostawy tego samego lub równoważnego produktu na tych samych lub lepszych warunkach, niż oferowane przez dostawcę stosującego praktykę sprzedaży wiązanej. Inna efektywność może mieć miejsce, jeżeli sprzedaż wiązana pomaga zapewnić pewną jednolitość i standaryzację jakości (por. efektywność 8 w punkcie 116). Jednak należy udowodnić, iż pozytywnych skutków nie można osiągnąć równie skutecznie wymagając od nabywcy stosowania lub odsprzedaży produktów spełniających minimalne standardy jakości, bez wymogu nabycia ich od dostawcy lub osoby przez niego wskazanej. Wymogi dotyczące minimalnych standardów jakości nie mieszczą się zwykle w zakresie art. 81 ust. 1. jeżeli dostawca wiążących produktów narzuca nabywcy dostawców, od których nabywca musi kupować produkt związany, na przykład ponieważ określenie minimalnych standardów jakości nie jest możliwe, to także może nie mieścić się w zakresie art. 81 ust. 1, szczególnie gdy dostawca produktu wiążącego nie osiąga bezpośrednich (finansowych) korzyści z wyznaczenia dostawców produktu związanego.
(223) Skutek wyższych niż normalnie cen jest uważany za antykonkurencyjny sam w sobie. Efekt wykluczenia zależy od związanego procentu łącznej sprzedaży na rynku produktu związanego. W odniesieniu do tego co można uznać za znaczące wykluczenie na mocy art. 81 ust. 1, można zastosować analizę dotyczącą ujednolicania marki. Powyżej 30 % progu udziału w rynku wyłączenie sprzedaży wiązanej nie jest prawdopodobne, chyba że istnieją wyraźne korzyści, które są przynajmniej w części przekazywane konsumentom. Wyłączenie jest jeszcze mniej prawdopodobne, gdy sprzedaż wiązana jest połączona z niekonkurowaniem, albo w odniesieniu do produktu związanego, albo wiążącego.
(224) Wycofanie wyłączenia grupowego jest prawdopodobne, gdy ze sprzedaży wiązanej nie wynika żadna korzyść lub gdy nie są one przekazywane konsumentom (zob. ustęp 222). Wycofanie jest również możliwe w przypadku skutków łącznych, gdy większość dostawców stosuje podobne porozumienia bez ewentualnych korzyści przynajmniej częściowo przekazywanych konsumentom.
2.8. Zalecane i maksymalne ceny odsprzedaży
(225) Praktyka zalecania ceny odsprzedaży odsprzedawcy lub wymaganie od niego przestrzegania maksymalnej ceny odsprzedaży jest - z zastrzeżeniem uwag w ustępach 46-56 dotyczących KCO - objęta rozporządzeniem o wyłączeniach jeżeli udział dostawcy w rynku nie przekracza progu 30 %. Dla przypadków powyżej progu udziału w rynku i przypadków wycofania wyłączenia przewidziano poniższe wskazówki.
(226) Możliwym zagrożeniem dla konkurencji ze strony maksymalnych i zalecanych cen odsprzedaży jest po pierwsze to, że cena maksymalna lub zalecana będzie działać jako punkt odniesienia dla odsprzedawców i może być przestrzegana przez wszystkich lub przez większość z nich. Drugim zagrożeniem dla konkurencji jest to, że ceny maksymalne lub zalecane mogą sprzyjać zmowie miedzy dostawcami.
(227) Najważniejszym czynnikiem w ocenie ewentualnych antykonkurencyjnych skutków maksymalnych lub zalecanych cen odsprzedaży jest pozycja rynkowa dostawcy. Im silniejsza pozycja rynkowa dostawcy, tym wyższe ryzyko, że maksymalna cena odsprzedaży lub zalecana cena odsprzedaży prowadzi do mniej lub więcej jednolitego stosowania tego poziomu cen przez odsprzedawców, ponieważ mogą ją stosować jako punkt odniesienia. Może im być trudno odejść od tego, co postrzegają jako preferowaną cenę odsprzedaży proponowaną przez tak ważnego dostawcę na rynku. W takich okolicznościach praktyka narzucania maksymalnej ceny odsprzedaży lub zalecania ceny odsprzedaży może naruszać art. 81 ust. 1, jeżeli prowadzi do jednolitego poziomu cen.
(228) Drugim najważniejszym czynnikiem w ocenie ewentualnych antykonkurencyjnych skutków praktyki zalecanych i maksymalnych cen odsprzedaży jest pozycja rynkowa konkurentów. Szczególnie w wąskich oligopolach praktyka stosowania lub ogłaszania zalecanych lub maksymalnych cen odsprzedaży może ułatwiać zmowę między dostawcami poprzez wymianę informacji o preferowanym poziomie cen i zmniejszenie prawdopodobieństwa niższych cen odsprzedaży. Praktyka narzucania maksymalnej ceny odsprzedaży lub zalecania cen odsprzedaży prowadząca do takich skutków może również naruszać art. 81 ust. 1.
2.9. Inne ograniczenia wertykalne
(229) Powyżej opisano jedynie wybrane ograniczenia wertykalne i połączenia. Istnieją inne ograniczenia i połączenia, dla których nie zostały tu przedstawione bezpośrednie wskazówki. Będą one jednak traktowane zgodnie z tymi samymi zasadami, przy pomocy tych samych przepisów i z tym samym naciskiem na skutki dla rynku.
______
(1) Dz.U. L 336 z 29.12.1999, str. 21.
(2) Zobacz, między innymi, orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w połączonych sprawach 56/64 i 58/64 Grundig-Consten przeciwko Komisji [1966] ECR 299; sprawa 56/65 Technique Minière przeciwko Machinenbau Ulm [1966] ECR 235; oraz Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich w sprawie T-77/92 Parker Pen przeciwko Komisji [1994] ECR II 549.
(3) Zob. obwieszczenie w sprawie porozumień o mniejszym znaczeniu z 9 grudnia 1997, Dz.U. C 372 z 9.12.1997, str. 13.
(4) Zob. orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji w Sprawie T-7/93 Langnese- Iglo przeciwko Komisji [1995] ECR II-1533, ustęp 98.
(5) Zob. orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 9/69 Völk przeciwko Vervaecke [1969] ECR 295; w sprawie Cadillon przeciwko Höss [1971] ECR 351 oraz w sprawie C-306/96 Javico przeciwko Yves Saint-Laurent [1998] ECR I-1983, ustępy 16 i 17.
(6) Dz.U. L 107 z 30.4.1996, str. 4.
(7) Dz.U. L 139 z 24.12.1962, str. 2921/62.
(8) Dz.U. L 382 z 31.12.1986, str. 17.
(9) Dz.U. L 145 z 29.6.1995, str. 25.
(10) Projekt opublikowany w Dz.U. C 118 z 27.4.2000, str. 14.
(11) Zob. Obwieszczenie Komisji w sprawie definicji rynku właściwego dla celów ustawodawstwa Wspólnoty dotyczącego konkurencji, Dz.U. C 372 z 9.12.1997, str. 5, ustępy 20-24, XIII Raport Komisji w sprawie polityki dotyczącej konkurencji, ustęp 55 oraz decyzja Komisji 90/410/EWG w sprawie nr IV/32 009 - Elopak/Metal Box- Odin, Dz.U. L 209 z 8.8.1990, str. 15.
(12) Zob. Obwieszczenie w sprawie podwykonawstwa, Dz.U. C 1 z 3.1.1979, str. 2
(13) Dz.U. L 31 z 9.2.1996, str. 2.
(14) Dz.U. L 145 z 29.6.1995, str. 25.
(15) Dz.U. L 53 z 22.2.1985, str. 1.
(16) Dz.U. L 53 z 22.2.1985, str. 5.
(17) Dz.U. L 306 z 11.11.1997, str. 12.
(18) Zob., na przykład, decyzja Komisji 91/562/EWG w sprawie nr IV/327 37 - Eirpage, Dz.U. L 306 z 7.11.1991, str. 22 (w szczególności ustęp 6).
(19) Przykład działań pośrednich mających tego rodzaju wykluczające skutki można znaleźć w decyzji Komisji 92/428/EWG w sprawie Nr IV/33 542 - Parfum Givenchy (Dz.U. L 236 z 19.8.1992, str. 11).
(20) Dz.U. 13 z 21.2.1962, str. 204/62.
(21) Dz.U. L 148 z 15.6.1999, str. 5.
(22) Sprawa C-234/89 Delimitis przeciwko Henninger Bräu [1991] ECR I-935, ustęp 52.
(23) Orzeczenie w sprawie Delimitis.
(24) Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 14/68 Walt Wilhelm i inni przeciwko Bundeskartellamt [1969] ECR 1, ustęp 4 i orzeczenie w sprawie Delimitis.
(25) Dz.U. C 313 z 15.10.1997, str. 3, ustępy 49-53.
(26) Dz.U. C 372 z 9.12.1997, str. 5.
(27) Na przykład duński rynek nowych opon na wymianę dla ciężarówek i autobusów w sprawie Michelin (sprawa 322/81 Nederlandsche Banden-Industrie Michelin przeciwko Komisji [1983] ECR 3461), różnych rynków mięsnych w sprawie duńskiej rzeźni: decyzja komisji 2000/42/WE w sprawie nr IV/M.1313, Królestwo Danii/Vestjyske Slagterier, Dz.U. L 274 z 23.10.1999, str. 1.
(28) Przykład rynków zakupów - Zob. decyzja Komisji 1999/674/WE w sprawie nr IV/M.1221 - Rewe/Meinl, Dz.U. L 274 z 23.10.1999, str. 1.
(29) Zob. np. Pelikan/Kyocera w XXV sprawozdaniu w sprawie konkurencji, ustęp 87 oraz decyzja Komisji 91/595/EWG w sprawie nr IV/M.12 - Varta/Bosch, Dz.U. L 320, z 22.11.1991, str. 26; decyzja Komisji w sprawie nr IV/M.1092 - Caterpillar/Perkins Engines, Dz.U. C 94, z 28.3.1998, str. 23 oraz decyzja Komisji w sprawie nr IV/M.768 - Lucas/Varity, Dz.U. C 266 z 13.9.1996, str. 6. Zob. też Eastman Codak Co przeciwko Image Technical Services, Inc. i in., Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych, nr 90 1029. Zob. tez ustęp 56 obwieszczenia Komisji w sprawie definicji rynku właściwego dla celów wspólnotowego prawa konkurencji.
(30) Zob. decyzja Komisji 97/26/WE (sprawa nr IV/M.619 - Gencor/Lonrho), (Dz.U. L 11 z 14.1.1997, str. 30).
(31) Zob. np. orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji w sprawie T-88/92 Groupment d'achat Édouard Leclerc przeciwko Komisji [1996] ECR II-1961.
(32) Zob. orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 31/80 L'Oréal przeciwko PVBA [19080] ECR 3775, ustępy 15-16; w sprawie 26/76 Metro I [1977] ECR 1875, ustępy 20-21; w sprawie 107/82 AEG [1983] ECR 3151, ustęp 35 oraz Sądu Pierwszej Instancji w sprawie T-19/91 Vichy przeciwko Komisji [1992] ECR II-415, ustęp 65.
(33) Zob. też orzeczenie AEG [1983] ECR 3151, ustęp 35 oraz Sądu Pierwszej Instancji w sprawie T-19/91 Vichy przeciwko Komisji [1992] ECR II-415, ustęp 65. Zob. też ustępy 85-95, w szczególności ustęp 95.
(34) Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-333/94 Tetrapak przeciwko Komisji [1996] ECR I-5951, ustęp 37.