Decyzja wykonawcza 2011/306/UE stanowiąca, że art. 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych nie ma zastosowania w odniesieniu do górnictwa węgla kamiennego w Republice Czeskiej
Dz.U.UE.L.2011.137.55
Akt indywidualnyDECYZJA WYKONAWCZA KOMISJI
z dnia 20 maja 2011 r.
stanowiąca, że art. 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych nie ma zastosowania w odniesieniu do górnictwa węgla kamiennego w Republice Czeskiej
(Jedynie tekst w języku czeskim jest autentyczny)
(Tekst mający znaczenie dla EOG)
(2011/306/UE)
(Dz.U.UE L z dnia 25 maja 2011 r.)
KOMISJA EUROPEJSKA,
uwzględniając Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
uwzględniając dyrektywę 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującą procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych(1), w szczególności jej art. 30 ust. 4 i 6,
a także mając na uwadze, co następuje:
I. STAN FAKTYCZNY
(1) W dniu 22 listopada 2010 r. Komisja otrzymała za pośrednictwem poczty elektronicznej wniosek władz Republiki Czeskiej na podstawie art. 30 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE w sprawie zwolnienia sektora górnictwa węgla kamiennego w Republice Czeskiej z obowiązku stosowania przepisów dyrektywy 2004/17/WE. W dniu 21 stycznia 2011 r. Komisja pocztą elektroniczną zwróciła się o udzielenie dodatkowych informacji. Odpowiedź władz czeskich w tej sprawie została przekazana pocztą elektroniczną w dniu 9 lutego 2011 r.
(2) Do wniosku dołączono pismo niezależnego organu krajowego (Úfad pro ochranu hospodáfské souteže, czeski urząd ds. ochrony konkurencji), mające formę wstępnej opinii, opatrzone datą 7 listopada 2008 r. Czeski urząd ds. ochrony konkurencji dokonał w nim analizy warunków dostępu do rynku właściwego i uznał ten dostęp za nieograniczony. W opinii tej nie stwierdzono jednak, iż pozostałe warunki odnoszące się do bezpośredniego podlegania konkurencji zostały spełnione w odniesieniu do górnictwa węgla kamiennego w Republice Czeskiej.
(3) Jedyny podmiot zajmujący się wydobyciem węgla kamiennego w Republice Czeskiej to spółka OKD a.s., która jest przedsiębiorstwem prywatnym będącym w 100 % własnością prywatnego holdingu holenderskiego - New World Resources (NWR).
II. RAMY PRAWNE
(4) Artykuł 30 dyrektywy 2004/17/WE stanowi, że zamówienia mające na celu umożliwienie prowadzenia jednego z rodzajów działalności objętych tą dyrektywą nie podlegają dyrektywie, jeżeli w państwie członkowskim, w którym ta działalność jest wykonywana, bezpośrednio podlega ona konkurencji na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony. Bezpośrednie podleganie konkurencji ocenia się na podstawie obiektywnych kryteriów, uwzględniając specyfikę danego sektora. Dostęp do rynku uznaje się za nieograniczony, jeżeli państwo członkowskie wdrożyło i stosuje właściwe przepisy prawa unijnego, otwierające dany sektor lub jego część. Wspomniane przepisy zostały wymienione w załączniku XI do dyrektywy 2004/17/WE. Jednakże jeśli chodzi o poszukiwanie i wydobycie węgla kamiennego i innych paliw stałych, w załączniku XI nie wymieniono żadnych odpowiednich przepisów dotyczących liberalizacji tego sektora. W związku z tym nie można założyć, że dostęp do przedmiotowego jest rynku wolny, i należy to wykazać de facto oraz de iure.
(5) Analiza przepisów prawnych mających zastosowanie do wydawania koncesji górniczych w Republice Czeskiej wskazuje, że są one obecnie przyznawane w sposób niedyskryminacyjny, na podstawie oceny kwalifikacji zawodowych, a także zdolności technicznej i finansowej do prowadzenia prac. Do celów niniejszej decyzji można uznać, iż de iure istnieje swobodna możliwość uzyskania koncesji górniczej.
(6) Bezpośrednie podleganie konkurencji należy oceniać na podstawie różnych wskaźników, z których żaden sam w sobie nie ma koniecznie znaczenia decydującego. W odniesieniu do rynków objętych niniejszą decyzją jednym z kryteriów, które należy uwzględnić, jest łączny udział w rynku trzech najważniejszych podmiotów działających na danym rynku(2). Kolejnym kryterium jest stopień koncentracji rynkowej. Biorąc pod uwagę cechy odnośnych rynków, należy również uwzględnić kolejne kryteria, takie jak odsetek odbiorców zmieniających dostawcę.
(7) Niniejsza decyzja pozostaje bez uszczerbku dla stosowania reguł konkurencji.
III. OCENA
(8) Wniosek złożony przez Republikę Czeską dotyczy górnictwa węgla kamiennego w Republice Czeskiej.
Definicja rynku
Rynek produktowy
(9) Wniosek władz czeskich dotyczy tzw. "rynku pierwotnego węgla kamiennego", który obejmuje produkcję węgla kamiennego oraz jego hurtową dystrybucję(3). Analizując konkurencję na rynku produkcji węgla kamiennego, należy uwzględnić relacje między produkcją a pierwszą sprzedażą/hurtową dystrybucją wydobytego węgla kamiennego. Taka definicja jest również zgodna z poprzednimi decyzjami Komisji(4) dotyczącymi wydobycia innych rodzajów paliw.
(10) Węgiel kamienny, który jest wydobywany, ma różny skład chemiczny i różną jakość w zależności od warunków geologicznych poszczególnych złóż górniczych. Węgiel kamienny można podzielić na węgiel do produkcji koksu (ang. coal suitable for coking, CSFC) i węgiel energetyczny (ang. steam coal, SC). Chociaż oba wspomniane rodzaje węgla wydobywa się w ten sam sposób, przy użyciu tej samej technologii, zupełnie inne są ich końcowe wykorzystanie oraz baza klientów. Produkty te mają różne ceny i nie są wzajemnie wymienne.
(11) CSFC jest definiowany jako węgiel kamienny o jakości umożliwiającej produkcję koksu w wielkich piecach i nie jest wykorzystywany bezpośrednio do ogrzewania ani do produkcji energii. CSFC jest kupowany wyłącznie przez przedsiębiorstwa produkujące koks. CSFC jest jedynym surowcem przeznaczonym do produkcji koksu i nie ma właściwie innych zastosowań. CSFC nie może zostać zastąpiony przez węgiel energetyczny.
(12) SC to węgiel, który nie może zostać zakwalifikowany jako węgiel koksujący. SC jest wykorzystywany w elektrowniach jako paliwo do produkcji energii elektrycznej, energii cieplnej i pary technologicznej, w ramach procesów produkcyjnych zakładów przemysłowych, takich jak rafinerie cukru, cegielnie, fabryki cementu i wapienniki, papiernie itp. SC można zastąpić przez CSFC, ale tego rodzaju rozwiązanie nie ma uzasadnienia ekonomicznego.
(13) CSFC można podzielić dalej na kilka kategorii w zależności od jego jakości. Najlepszą jakość ma CSFC określany jako twardy węgiel koksujący, a następnie CSFC określany jako półtwardy węgiel koksujący oraz półmiękki węgiel koksujący. Nie ma jednakże odrębnego rynku dla poszczególnych rodzajów CSFC i tego rodzaju rozróżnienie nie będzie stosowane na potrzeby oceny zawartej w niniejszej decyzji.
(14) W świetle powyższego oraz zgodnie z wnioskiem na potrzeby oceny warunków określonych w art. 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE uznaje się, że CSFC i SC stanowią odrębne rynki produktowe i powinny zatem zostać przeanalizowane oddzielnie.
Rynek geograficzny
(15) We wniosku Republiki Czeskiej stwierdzono, że właściwy rynek geograficzny wykracza poza terytorium kraju i obejmuje terytoria Republiki Czeskiej, Słowacji, Austrii, Polski i Węgier w przypadku CSFC. W przypadku SC wnioskodawca uważa, że rynek geograficzny należy zdefiniować z uwzględnieniem Republiki Czeskiej, Słowacji, Austrii, Polski, Węgier i Niemiec. Głównym argumentem przemawiającym za taką definicją rynku jest istotna wielkość wzajemnych dostaw transgranicznych, zmiany dostawcy przez odbiorców oraz brak przeszkód administracyjnych (barier celnych, kontyngentów itp.).
(16) Zgodnie z wnioskiem(5) Republika Czeska jest eksporterem netto zarówno CSFC, jak i SC. W roku 2009 Republika Czeska wyeksportowała 3 581 tys. ton CSFC i 2 389 tys. ton SC(6), co odpowiadało odpowiednio ok. 61 % oraz 47 % produkcji wewnętrznej. W tym samym roku wielkość importu do Republiki Czeskiej wyniosła 771 tys. ton CSFC i 954 tys. ton SC, co stanowiło odpowiednio 13 % oraz 19 % produkcji wewnętrznej(7), a import ten pochodził głównie z Polski. Przywozy z Polski odpowiadały faktycznie za ok. 90 % całkowitego importu CSFC oraz 80 % całkowitego importu SC.
(17) Chociaż wnioskodawca twierdzi, iż węgiel produkowany przez OKD w Republice Czeskiej - zarówno CSFC, jak i SC - jest konkurencyjny w promieniu 500 km, zauważono, że położenie klientów OKD wyznaczone jest promieniem ok. 350 km od miejsca produkcji węgla w Ostrawie.
(18) Jeśli chodzi o sprzedaż CSFC, OKD posiada jednego ważnego klienta w Republice Słowackiej, który zakupił ok. 26 % produkcji OKD w roku 2007 i 30 % w roku 2009, oraz kolejnego istotnego klienta w Austrii, który zakupił 13 % produkcji OKD w roku 2007 i 19 % w roku 2009. Wśród głównych odbiorców spoza terytorium Republiki Czeskiej wnioskodawca wymienił również jedną firmę z Polski, lecz jej zakupy stanowią jedynie ok. 8 % produkcji OKD.
(19) Jeśli chodzi o sprzedaż SC, oprócz odbiorców czeskich OKD wymienia jednego ważnego klienta w Austrii, który odpowiada za ok. 12 % sprzedaży OKD w roku 2007 i 21 % w roku 2009, oraz jednego klienta w Niemczech, którego udział w sprzedaży SC przez OKD wyniósł ok. 5 % w roku 2007 i 3 % w roku 2009.
(20) Zgodnie z wnioskiem "trzej najwięksi konkurenci wykazują wysoki stopień koncentracji"(8) i można to zaobserwować na wszystkich rynkach krajowych analizowanych oddzielnie, zarówno w odniesieniu do SC, jak i CSFC. Wnioskodawca przyznał również, iż "zdecydowana większość wydobywanego węgla zużywana jest na rynku lokalnym"(9) i sytuacja taka ma miejsce we wszystkich państwach na obszarze geograficznym uwzględnionym we wniosku, które produkują węgiel kamienny (Republika Czeska, Polska, Niemcy).
(21) Zgodnie z obwieszczeniem Komisji w sprawie definicji rynku właściwego(10) właściwy rynek geograficzny obejmuje obszar, na którym warunki konkurencji są wystarczająco jednolite i który odróżnia się od sąsiednich obszarów geograficznych, ponieważ warunki konkurencji są na tych obszarach wyraźnie odmienne. Warto w związku z tym zauważyć, że regiony przybrzeżne Europy Środkowej (w szczególności północne Niemcy i północna Polska) są odbiorcami węgla przywożonego drogą morską i biorąc pod uwagę fakt, iż koszty frachtu morskiego są znacząco niższe od kosztów transportu lądowego, warunki konkurencji mogą być na tych obszarach odmienne(11).
(22) We wniosku wskazuje się, iż istotnym czynnikiem determinującym cenę węgla jest stabilność i bezpieczeństwo dostaw, a także okres obowiązywania umowy(12), oraz że umowy na dostawy węgla, zarówno SC, jak i CSFC, mają charakter długoterminowy.
(23) Odbiorcy węgla kamiennego w Republice Czeskiej kupują produkt od OKD lub, w ograniczonych ilościach, od firm polskich. Import z innych państw, choć rosnący, nie miał do tej pory dużego znaczenia(13).
(24) W świetle powyższych czynników na potrzeby oceny warunków określonych w art. 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE uznaje się, że rynek geograficzny jest ograniczony do terytoriów Republiki Czeskiej i Polski, zarówno w odniesieniu do SC, jak i CSFC. Z uwagi na wyżej wymienione różnice między regionami, które mogą łatwo zaopatrywać się w węgiel przywożony drogą morską, a tymi regionami, które są zbyt oddalone od wszystkich wybrzeży, przedmiotowy rynek może być nawet mniejszy i ograniczać się jedynie do Republiki Czeskiej oraz południowej Polski. Kwestię tę można pozostawić jednak otwartą, ponieważ szersza definicja rynku jest bardziej korzystna dla wnioskodawcy. W przypadku obu definicji rynku analiza nie prowadzi do uzyskania różnych wyników.
Analiza rynku
(25) Uznaje się, iż w odniesieniu do górnictwa węgla kamiennego jednym ze wskaźników poziomu konkurencji na rynkach krajowych jest łączny udział w rynku trzech największych producentów.
Rynek CSFC
(26) OKD i dwaj polscy dostawcy CSFC to zdecydowanie najważniejsi dostawcy na właściwym rynku geograficznym. OKD jest największym dostawcą CSFC w Republice Czeskiej (udział w rynku w Republice Czeskiej na poziomie 75,5 % w 2008 r.). Dwaj polscy dostawcy CSFC to najwięksi dostawcy w Polsce (udział w polskim rynku na poziomie 60,2 % i 19,3 % w 2008 r.). Na rynku geograficznym obejmującym Republikę Czeską i Polskę łączny udział w rynku trzech największych producentów wyniósł ok. 93 % w roku 2008. Warto również zauważyć, że największy konkurent OKD ma samodzielnie ok. 49 % udziału w rynku.
(27) Nawet uwzględniając większy rynek, obejmujący Republikę Czeską, Słowację, Austrię, Polskę i Węgry, jak wskazuje wnioskodawca, łączny udział w rynku trzech największych konkurentów byłby nadal bardzo wysoki (91,3 % w 2005 r., 87,7 % w 2006 r., 85 % w 2007 r. oraz 86,6 % w 2008 r.(14)) i nie mógłby świadczyć o tym, że rynek CSFC w wystarczającym stopniu podlega konkurencji.
(28) Jak wspomniano w motywie 22, bezpieczeństwo i stabilność dostaw odgrywa ważną rolę w stosunkach umownych. Informacje przekazane przez wnioskodawcę na temat odbiorców zmieniających dostawcę CSFC wskazują, że zmiana dostawcy w przypadku tego produktu jest w zasadzie nierealna. Umowy na dostawę CSFC to umowy długoterminowe i nie przedstawiono dowodów wskazujących na przejście któregokolwiek z klientów OKD do innych dostawców. W związku z tym nie można przyjąć, iż odbiorca CSFC miałby chęć bądź faktyczną możliwość łatwej zmiany dostawcy w przypadku niedużej, choć istotnej, podwyżki ceny przez OKD.
Rynek SC
(29) OKD i dwaj polscy dostawcy SC to zdecydowanie najważniejsi dostawcy SC na właściwym rynku geograficznym. OKD jest największym dostawcą SC w Republice Czeskiej (udział w rynku w Republice Czeskiej na poziomie 61,6 % w 2008 r.). Dwaj polscy dostawcy SC to najwięksi dostawcy w Polsce (udział w polskim rynku na poziomie 52,5 % i 17,7 % w 2008 r.). Na rynku geograficznym obejmującym Republikę Czeską i Polskę łączny udział w rynku trzech największych producentów wyniósł ok. 72 % w roku 2008. Warto również zauważyć, że największy konkurent OKD miał samodzielnie ok. 50 % udziału w rynku geograficznym, obejmującym Republikę Czeską i Polskę.
(30) Ponadto na wszystkich trzech rynkach geograficznych dotyczących SC, które wymieniono w motywie 29 (tylko Republika Czeska, tylko Polska oraz rynek geograficzny obejmujący oba te państwa), występuje podmiot gospodarczy mający samodzielnie ok. 50 % lub więcej udziału w rynku. W tym kontekście należy zatem przytoczyć ustalone orzecznictwo(15), w myśl którego "bardzo duże udziały w rynku są, z zastrzeżeniem wyjątkowych okoliczności, same w sobie dowodem istnienia pozycji dominującej. Taka sytuacja ma miejsce, jeżeli udział w rynku wynosi 50 %".
(31) Nawet biorąc pod uwagę większy od krajowego rynek obejmujący Republikę Czeską, Słowację, Austrię, Polskę, Węgry i Niemcy, jak wskazuje wnioskodawca, łączny udział w rynku trzech największych konkurentów byłby nadal stosunkowo wysoki (62,7 % w 2005 r., 60,2 % w 2006 r., 56,9 % w 2007 r. i 57,3 % w 2008 r.(16)).
(32) Podobnie jak w przypadku CSFC, bezpieczeństwo i stabilność dostaw SC odgrywa ważną rolę w stosunkach umownych. Informacje przekazane przez wnioskodawcę na temat odbiorców zmieniających dostawcę wskazują, że pewna liczba klientów przestaje w określonych latach odbierać SC od OKD bądź że zamówienia jednoroczne lub zamówienia krótkoterminowe nie zostały następnie ponowione. Jednakże z uwagi na fakt, iż wnioskodawca nie przekazał, pomimo prośby, informacji na temat wolumenów odpowiednich dostaw ani ich procentowej wartości w stosunku do produkcji OKD, trudno byłoby stwierdzić, że klient OKD może łatwo zmienić dostawcę w następstwie niedużej, choć istotnej, podwyżki ceny przez OKD.
IV. WNIOSKI
(33) W odniesieniu do górnictwa węgla kamiennego w Republice Czeskiej sytuację można zatem podsumować w następujący sposób: zarówno w odniesieniu do SC, jak i CSFC łączny udział w rynku trzech największych konkurentów na rynku geograficznym, zdefiniowanym na potrzeby niniejszej decyzji, jest wysoki i, co ważniejsze, największy z producentów ma samodzielnie prawie 50 % udziału w rynku, w związku z czym rynki te należy uznać za wysoce skoncentrowane oraz, jak wspomniano w motywie 20, zdecydowana większość wydobywanego węgla zużywana jest na rynku lokalnym. Informacje na temat odsetka odbiorców zmieniających dostawcę nie uzasadniają konkluzji, że odbiorca węgla kamiennego będzie miał chęć bądź możliwość łatwej zmiany dostawcy w przypadku niedużej, choć istotnej, podwyżki ceny.
(34) Wnioskodawca przyznał również, iż z uwagi na nieopłacalność wydobycia węgla kamiennego w miejscach innych niż te, na których odbywa się obecnie wydobycie (a mianowicie eksploatacja przez OKD), "dostęp innych podmiotów do rynku czeskiego nie jest realny i nie odnotowano takiego przypadku w ciągu ostatnich pięciu lat"(17). To samo odnosi się do dostaw węgla, w sytuacji gdy wnioskodawca stwierdza, że nie posiada informacji na temat jakiegokolwiek znaczącego dostępu do rynku czeskiego, a większość istotnych klientów hurtowych zawarła długoterminowe umowy(18).
(35) W świetle okoliczności przedstawionych w motywach 8-34 należy stwierdzić, że rynek górnictwa węgla kamiennego, zarówno w odniesieniu do CSFC, jak i SC, nie podlega obecnie w Republice Czeskiej bezpośredniej konkurencji. Artykuł 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE nie ma zatem zastosowania do zamówień mających na celu umożliwienie prowadzenia tych rodzajów działalności w Republice Czeskiej. W związku z tym dyrektywę 2004/17/WE należy nadal stosować w odniesieniu do udzielania przez podmioty zamawiające zamówień mających umożliwić prowadzenie wydobycia węgla kamiennego w Republice Czeskiej lub w odniesieniu do organizowania przez podmioty zamawiające konkursów na prowadzenie takiej działalności na terytorium Republiki Czeskiej.
(36) Niniejsza decyzja została podjęta w oparciu o stan faktyczny i prawny zachodzący w okresie od listopada 2010 r. do marca 2011 r., ustalony na podstawie informacji przedłożonych przez Republikę Czeską. Decyzja ta może ulec zmianie, jeżeli nastąpią istotne zmiany sytuacji prawnej i faktycznej, które spowodują, że spełniane będą warunki stosowania art. 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE.
(37) Środki przewidziane w niniejszej decyzji są zgodne z opinią Komitetu Doradczego ds. Zamówień Publicznych,
PRZYJMUJE NINIEJSZĄ DECYZJĘ:
Sporządzono w Brukseli dnia 20 maja 2011 r.
| W imieniu Komisji | |
| Michel BARNIER | |
| Członek Komisji |
______
(1) Dz.U. L 134 z 30.4.2004, s. 1.
(2) Zgodnie ze stałą praktyką Komisji (np.: decyzja Komisji 2009/47/WE (Dz.U. L 19 z 23.1.2009, s. 57); decyzja Komisji 2010/192/UE (Dz.U. L 84 z 31.3.2010, s. 52) itp.).
(3) Zob. strona 21 wniosku: "[...] nie ma rynku wydobycia węgla kamiennego, a zdefiniowanie rynku możliwe jest dopiero w odniesieniu do następnej fazy, podczas której producenci sprzedają wydobyty węgiel".
(4) Zob. m.in. decyzja Komisji z dnia 29 września 1999 r. uznająca koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem i Porozumieniem EOG (sprawa IV/M.1532 BP Amoco/Arco), pkt 14.
(5) Zob. tabela 2 na stronie 39 wniosku.
(6) Dyrekcja Generalna ds. Energii i Transportu Komisji Europejskiej, Centrum monitorowania rynku węgla i ropy - Dostawy i zapotrzebowanie w zakresie paliw stałych w Republice Czeskiej w roku 2009.
(7) Idem, s. 5.
(8) Zob. pkt 6 na stronie 23 wniosku.
(9) Zob. pkt 6 na stronie 23 wniosku.
(10) Zob. obwieszczenie Komisji w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji (Dz.U. C 372 z 9.12.1997, s. 5).
(11) Zob. pkt 4 na stronie 14 wniosku.
(12) Zob. pkt 3 na stronie 8 wniosku.
(13) W roku 2009 import z USA odpowiadał za ok. 1 % konsumpcji CSFC, a import z Rosji odpowiadał za ok. 6 % konsumpcji SC. W roku 2010, według wstępnych jeszcze danych przedstawionych w piśmie wnioskodawcy z dnia 9 lutego 2011 r., udział importu z USA w konsumpcji CSFC wzrósł do 3 %, a udział importu z Rosji w krajowej konsumpcji SC wzrósł do 12 %.
(14) Zob. tabela na stronie 58 wniosku.
(15) Zob. pkt 328 wyroku Sądu Pierwszej Instancji (trzecia izba) z dnia 28 lutego 2002 r. Atlantic Container Line AB oraz inne przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich. Sprawa T-395/94. Rec 2002, s. II-00875.
(16) Zob. tabela na stronie 59 wniosku.
(17) Zob. pkt 5 na stronie 62 wniosku.
(18) Zob. pkt 6 na stronie 62 wniosku.