Pomoc państwa - Niemcy - Pomoc państwa SA.48580 (2017/FC) - Domniemana pomoc na rzecz WestSpiel - Zaproszenie do zgłaszania uwag zgodnie z art. 108 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Dz.U.UE.C.2020.59.14
Akt nienormatywnyPOMOC PAŃSTWA - NIEMCY
Pomoc państwa SA.48580 (2017/FC) - Domniemana pomoc na rzecz WestSpiel
(Tekst mający znaczenie dla EOG)
(2020/C 59/02)
(Dz.U.UE C z dnia 21 lutego 2020 r.)
Pismem z dnia 9 grudnia 2019 r., zamieszczonym w autentycznej wersji językowej na stronach następujących po niniejszym streszczeniu, Komisja powiadomiła Niemcy o swojej decyzji o wszczęciu postępowania określonego w art. 108 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczącego części wspomnianych wyżej środków pomocy.
Komisja postanowiła nie zgłaszać zastrzeżeń co do pewnego pozostałego środka, jak to opisano w piśmie następującym po niniejszym streszczeniu.
Zainteresowane strony mogą zgłaszać uwagi na temat środków, w odniesieniu do których Komisja wszczyna postępowanie, w terminie jednego miesiąca od daty publikacji niniejszego streszczenia i towarzyszącego mu pisma na następujący adres lub numer faksu:
European Commission
Directorate-General Competition
State Aid Greffe
1049 Bruxelles/Brussel
BELGIQUE/BELGIË
Faks +32 22961242
Uwagi te zostaną przekazane Niemcom. Zainteresowane strony zgłaszające uwagi mogą wystąpić z odpowiednio uzasadnionym pisemnym wnioskiem o objęcie ich tożsamości klauzulą poufności.
W piśmie z dnia 20 czerwca 2017 r. Komisja otrzymała dwie skargi złożone przez Fachverband Spielhallen e.V. ("FSH") oraz innego skarżącego ("skarżący") dotyczące domniemanej pomocy państwa przyznanej na rzecz spółki Westdeutsche Spielbanken GmbH & Co. KG ("spółka WestSpiel") przez kraj związkowy Nadrenia Północna-Westfalia ("kraj związkowy NRW") w ramach trzech środków pomocy:
Kontekst
W kraju związkowym NRW gry hazardowe oferowane w kasynach są objęte ustawą Spielbankgesetz NRW ("ustawa SpielbG NRW"). Zgodnie z art. 2 ust. 1 i art. 3 ust. 1 tej ustawy spółka WestSpiel jest jedynym koncesjonariuszem kasyn publicznych w kraju związkowym NRW. Z perspektywy podatkowej i regulacyjnej spółka WestSpiel podlega zwykłemu opodatkowaniu w odniesieniu do dochodu generowanego z działalności niezwiązanej z grami hazardowymi. Jeżeli chodzi o działalność hazardową, spółka WestSpiel jest zwolniona ze zwykłych podatków, ale jest objęta specjalnym systemem podatkowym (§§ 12 i 13 ustawy SpielbG NRW). Ponadto w § 14 ustawy SpielbG NRW nałożono na spółkę WestSpiel obowiązek odprowadzania 75 % (a w pewnych przypadkach większego odsetka) zysku na rzecz kraju związkowego NWP ("mechanizm pobierania zysków", ang. profit skimming).
W latach 2009-2013 oraz w 2015 r., w następstwie opodatkowania przychodów z gier brutto na podstawie § 12 i § 13 ustawy SpielbG NRW, spółka WestSpiel wygenerowała ogólne straty. Z kolei w 2014 r. dokonana przez spółkę WestSpiel sprzedaż dwóch dzieł sztuki zapewniła nadzwyczajny dochód, dzięki czemu w roku tym spółka osiągnęła łączny zysk w wysokości ok. 86,4 mln EUR. Na skutek funkcjonowania mechanizmu pobierania zysków przewidzianego w § 14 ustawy SpielbG NRW w 2014 r. odprowadzono na rzecz kraju związkowego NRW zysk w kwocie ok. 82 mln EUR. Pozostały wynik roczny (tj. pozostały zysk za 2014 r. oraz straty we wszystkich pozostałych latach w okresie 2009-2015) spółki WestSpiel został zaksięgowany jako uznanie/obciążenie na rachunku kapitałowym NRW.BANK.
Skarżący i stanowisko Niemiec
Skarżący twierdzą, że w latach 2009-2015 spółka WestSpiel otrzymała od NRW.BANK (którego jedynym właścicielem jest kraj związkowy NRW) płatności z tytułu rekompensaty strat w wysokości ok. 63,6 mln EUR, co oznaczałoby pomoc państwa niezgodną z rynkiem wewnętrznym. Z kolei Niemcy argumentują, że ujemne wyniki roczne spółki WestSpiel wynikają przede wszystkim z wyjątkowo wysokich obciążeń podatkowych w porównaniu z obciążeniami, jakie napotykają prywatni uczestnicy rynku, a także twierdzą, że przedmiotowe straty nie zostały zrekompensowane żadnymi płatnościami ze strony NRW.BANK, lecz zostały zbilansowane kapitałem zakładowym spółki WestSpiel zgodnie z przepisami prawa spółek.
Skarżący twierdzą również, że kraj związkowy NRW udzielił spółce WestSpiel bezpośredniej koncesji na prowadzenie piątego kasyna w Kolonii, nie przeprowadzając żadnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i niezgodnie z testem prywatnego inwestora. Skarżący utrzymują, że kraj związkowy NRW podjął decyzję o lokalizacji piątego kasyna w Kolonii już w 2013 r. oraz że spółka WestSpiel już uzyskała koncesję niezbędną do prowadzenia piątego kasyna. W tej kwestii Niemcy twierdzą, że spółce West-Spiel nie udzielono niezbędnego indywidualnego zezwolenia (koncesji) na prowadzenie piątego kasyna w Kolonii oraz że nie ma pewności, kiedy takie zezwolenie (koncesja) zostanie wydane i czy - oraz ewentualnie kiedy - w Kolonii zostanie uruchomione kasyno. W każdym wypadku taka koncesja, jaką planuje się na potrzeby piątego kasyna w Kolonii, nie przyniosłaby korzyści gospodarczej.
W odniesieniu do zastrzyku kapitałowego w wysokości 64,8 mln EUR w 2015 r. skarżący wskazują, że kwota ta stanowiła częściowy ponowny zastrzyk kapitałowy z kwoty 82 mln EUR odprowadzonej na rzecz kraju związkowego NRW w 2014 r. w ramach mechanizmu pobierania zysków przewidzianego w § 14 ustawy SpielbG NRW. Zdaniem skarżących kraj związkowy NRW oraz NRW.BANK zawarły umowę powierniczą, na mocy której NRW.BANK stał się powiernikiem cichego udziału (w spółce WestSpiel), którego posiadaczem jest kraj związkowy NRW. Ten cichy udział o wartości 64,8 mln EUR dodano do ograniczonego udziału NRW.BANK w spółce WestSpiel. Skarżący uważają, że ponowny zastrzyk kapitałowy w wysokości 64,8 mln EUR wyposażył spółkę WestSpiel w nowy kapitał - czego nie dokonałby inwestor prywatny - i tym samym zapewnił jej nienależną korzyść.
Zdaniem Niemiec (częściowego) zwrotu środków finansowych nie należy rozpatrywać w oderwaniu od sprzedaży dwóch dzieł sztuki oraz wcześniejszego zajęcia zysków. Niemcy twierdzą, że w celu zabezpieczenia przyszłości spółki WestSpiel w latach 2013-2014 opracowano ogólną koncepcję, która miała zapewnić zarówno płynność, jak i adekwatność kapitałową do końca okresu obowiązywania aktualnej koncesji w 2022 r., uwzględniającą m.in. wymóg kapitałowy w wysokości 64,8 mln EUR, które miały być uzyskane w drodze sprzedaży dzieł sztuki oraz późniejszego zajęcia zysków zgodnie z § 14 ustawy SpielbG NRW. Ponadto Niemcy uważają również, że spółka WestSpiel otrzymała zastrzyk kapitałowy na warunkach, które w podobnych okolicznościach byłyby możliwe do przyjęcia przez inwestora prywatnego prowadzącego działalność w normalnych warunkach rynkowych.
Ocena - istnienie pomocy państwa
Jeżeli chodzi o kryterium selektywności, o którym mowa w art. 107 ust. 1 TFUE, wydaje się, że trzy środki podlegające ocenie byłyby selektywne, ponieważ ich jedynym beneficjentem byłaby spółka WestSpiel. Komisja uważa również, że przedmiotowe środki spełniają kryteria zakłócenia konkurencji oraz wpływu na handel wewnątrzunijny, biorąc pod uwagę, że spółka WestSpiel wydaje się konkurować z salonami gier hazardowych prowadzonymi przez operatorów prywatnych - w szczególności w odniesieniu do gier na automatach - i prawdopodobnie również z kasynami online i podmiotami oferującymi gry hazardowe online.
Jeżeli chodzi o domniemane płatności z tytułu rekompensaty strat, na tym etapie Komisja - opierając się na wynikach swojego wstępnego postępowania wyjaśniającego - jest zdania, że straty poniesione przez spółkę WestSpiel zostały zaksięgowane jako obciążenie na rachunku kapitałowym NRW.BANK. Ponieważ wydaje się, że w wyniku tej procedury obciążenia rachunku nastąpił transfer środków z rachunku NRW.BANK do spółki WestSpiel z przeznaczeniem na rekompensatę strat rocznych, na tym etapie Komisja uważa, że środek ten stanowi korzyść w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. W tym kontekście Komisja uważa, że struktura prawna i korporacyjna spółki WestSpiel, a także poszczególne instrumenty prawne, za pomocą których jej udziałowcy dokonali wpłaty kapitału własnego, wymagają dalszego wyjaśnienia. Ponadto Komisja jest również zdania, że konieczne jest dalsze zbadanie, czy takie (ewentualne) transfery obejmowały zasoby państwowe i czy można je przypisać państwu niemieckiemu. Jeżeli chodzi o kraj związkowy NRW, na tym etapie Komisja uważa, że jego działania można przypisać państwu i wiążą się one z wykorzystaniem zasobów państwowych. W odniesieniu do NRW.BANK Komisja zauważa, że jest to bank prorozwojowy kraju związkowego NRW, którego misją jest wspieranie swojego właściciela - kraju związkowego NRW - w realizacji jego zadań z zakresu polityki strukturalnej i gospodarczej, oraz że kraj związkowy NRW jest gwarantem NRW.BANK, odpowiadającym za jego zobowiązania. Ponadto w skład organów zarządzających NRW.BANK wchodzą w większości osoby pełniące funkcje publiczne. Na tej podstawie na tym etapie Komisja uważa, że działania NRW.BANK można byłoby przypisać państwu oraz że wiążą się one z transferem zasobów państwowych.
W odniesieniu do domniemanej koncesji na prowadzenie piątego kasyna z informacji przekazanych przez władze niemieckie wynika, że - wbrew temu, co twierdzą skarżący - spółka WestSpiel nie uzyskała jeszcze niezbędnego zezwolenia indywidualnego (koncesji) na prowadzenie piątego kasyna i nie podjęto jeszcze ostatecznej decyzji, czy przedmiotowe piąte kasyno będzie działać w Kolonii. Ponadto w licencji ramowej spółki WestSpiel nie określono warunków finansowych ani ekonomicznych, na jakich spółka WestSpiel prowadziłaby piąte kasyno w kraju związkowym NRW, lecz jedynie stwierdzono, że kasyna prowadzone przez tę spółkę podlegają przepisom ustawy SpielbG NRW. Na tej podstawie Komisja uważa, że spółka WestSpiel nie uzyskała nienależnej korzyści wynikającej z tego środka. W związku z tym Komisja stwierdza, że środek ten nie stanowi pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE.
W odniesieniu do domniemanego zastrzyku kapitałowego w 2015 r. Komisja jest zdania, że wiązał się on z wykorzystaniem zasobów państwowych i można go przypisać państwu, biorąc pod uwagę względy dotyczące domniemanych płatności z tytułu rekompensaty strat. W kwestii istnienia korzyści Komisja nie podziela opinii Niemiec, że stanowiłoby to jedynie częściowy ponowny zastrzyk kapitałowy zajętych zysków spółki WestSpiel. Opierając się na aktualnie dostępnych informacjach i oczekując na ewentualne uwagi, jakie mogą wpłynąć w tej sprawie, na tym etapie Komisja jest zdania, że przewidziany w § 14 ustawy SpielbG NRW mechanizm zajmowania zysków, który wszedł w życie w 2008 r., stanowiłby integralną część specjalnego systemu podatkowego i regulacyjnego przewidzianego w ustawie SpielbG NRW. Ponadto zdaniem Komisji mechanizm zajmowania zysków zgodnie z § 14 ustawy SpielbG NRW nie polega jedynie na automatycznym podziale zysków między udziałowców spółki WestSpiel, jak twierdzą Niemcy.
Komisja nie zgadza się również z argumentem Niemiec, że zastrzyk kapitałowy byłby zgodny z zasadami rynkowymi, z uwagi na fakt, że dokonując zastrzyku kapitałowego, kraj związkowy NRW działałby jak inwestor prywatny w porównywalnych okolicznościach zarówno z perspektywy krótkoterminowej [tj. biorąc pod uwagę (wyłącznie) sprzedaż dzieł sztuki, zajęcie zysków za 2014 r. oraz zastrzyk kapitałowy w 2015 r.], jak i długoterminowej (tj. biorąc pod uwagę spodziewane przyszłe dochody z działalności operacyjnej spółki WestSpiel). W odniesieniu do perspektywy krótkoterminowej Komisja zauważa, że mechanizmu pobierania zysków nie można uznać za dystrybucję zysków wśród udziałowców spółki WestSpiel, lecz stanowi on raczej opłatę fiskalną. Komisja zauważa również, że Niemcy nie wykazały, iż kraj związkowy NRW działał w charakterze udziałowca (pośrednio, poprzez NRW.BANK), podejmując wszystkie związane z tym kroki. W odniesieniu do perspektywy długoterminowej Komisja nie uważa, że inwestor prywatny byłby zmuszony do dokonania zastrzyku kapitałowego w wysokości 64,8 mln EUR, zwłaszcza że - jak się wydaje - ani sprawozdanie z działalności gospodarczej przedłożone przez Niemcy, ani żadne inne przedłożone do tej pory dokumenty nie dowodzą, że przeprowadzono ocenę ex ante rentowności zastrzyku kapitałowego w roku 2015.
Ocena - zgodność
Ponieważ wydaje się, że domniemane płatności z tytułu rekompensaty strat oraz domniemany zastrzyk kapitałowy w 2015 r. stanowią pomoc państwa, Komisja zbadała, czy te środki pomocy należy uznać za zgodne z rynkiem wewnętrznym na podstawie któregokolwiek z wyjątków przewidzianych w art. 107 ust. 2 i art. 107 ust. 3 TFUE. Na tym etapie Komisja nie ma żadnych przesłanek, aby sądzić, że mogłoby to mieć miejsce, również biorąc pod uwagę fakt, że Niemcy nie przedstawiły żadnego uzasadnienia w kwestii zgodności. W odniesieniu do przedstawionych przez skarżących argumentów dotyczących braku zgodności przedmiotowych środków z zasadami pomocy państwa mających zastosowanie do pomocy na ratowanie i pomocy na restrukturyzację (na podstawie art. 107 ust. 3 lit. c) TFUE) Komisja nie posiada niezbędnych informacji, aby stwierdzić, czy spółka WestSpiel kwalifikowałaby się jako przedsiębiorstwo znajdujące się w trudnej sytuacji oraz czy spełniono wymogi zawarte w wytycznych Komisji dotyczących pomocy państwa na ratowanie i restrukturyzację przedsiębiorstw niefinansowych znajdujących się w trudnej sytuacji.
Zgodnie z art. 16 rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589 1 wszelka niezgodna z prawem pomoc może podlegać odzyskaniu od beneficjenta.
PISMO
1. VERFAHREN
(1) Mit Schreiben vom 20. Juni 2017 sind bei den Dienststellen der Kommission zwei Beschwerden eingegangen, die vom Fachverband Spielhallen e.V. (im Folgenden "FSH") und einem weiteren Beschwerdeführer (zusammen die "Beschwer-deführer") im Zusammenhang mit der mutmaßlichen staatlichen Beihilfe, die das Land Nordrhein-Westfahlen der Westdeutsche Spielbanken GmbH & Co. KG (im Folgenden "WestSpiel") gewährt haben soll, eingereicht wurden.
(2) Die Beschwerden wurden unter den Nummern SA.48580 und SA.48842 getrennt voneinander registriert. Am 16. April 2018 wurden beide Beihilfesachen von der Kommission unter der Nummer SA.48580 zusammengeführt.
(3) Am 2. August 2018 übermittelten die Kommissionsdienststellen Deutschland eine nichtvertrauliche Fassung der Beschw-erden und ersuchten um weitere Auskünfte. Nach Beantragung und Gewährung einer Verlängerung der Antwortfrist legte Deutschland mit Schreiben vom 2. Oktober 2018 seinen Standpunkt zu den Beschwerden dar und beantwortete das Aus-kunftsersuchen.
(4) Am 6. Februar 2019 forderten die Dienststellen der Kommission weitere Unterlagen von Deutschland an, die von Deutschland am 22. Februar 2019 vorgelegt wurden. Am 12. Juni 2019 übermittelten die Dienststellen der Kommission die nichtvertrauliche Fassung der Eingaben Deutschlands vom 2. Oktober 2018 an die Beschwerdeführer und ersuchten sie um Stellungnahme zu den von Deutschland vorgebrachten Argumenten. Am 8. August 2019 übermittelten die Beschwer-deführer ihren Standpunkt zu den Argumenten Deutschlands und hielten ihre Beschwerden aufrecht.
(5) Am 8. Oktober ersuchten die Dienststellen der Kommission Deutschland um weitere Unterlagen, die am 24. Oktober 2019 vorgelegt wurden.
(6) Mit Schreiben vom 9. Oktober 2019 forderten die Beschwerdeführer die Kommission nach Artikel 265 Absatz 2 AEUV förmlich auf, einen Beschluss in dieser Angelegenheit zu fassen.
2. BESCHREIBUNG DER MASSNAHMEN
2.1. Rechtlicher Rahmen und mutmaßlicher Beihilfeempfänger
(7) Die deutsche Rechtsordnung unterscheidet zwischen zwei Arten von Glücksspielen.
(8) Auf der einen Seite gibt es die Spielautomaten, die von spezialisierten Spielhallen oder Gaststätten frei betrieben werden können, sofern die Spielverordnung eingehalten wird. Nach den Spielhallengesetzen der Bundesländer ist für den Betrieb gewerblicher (privater) Spielhallen eine Erlaubnis (Konzession) erforderlich.
(9) Auf der anderen Seite stehen die klassischen Glücks- oder Spielbankenspiele (Black Jack, Roulette usw. - sog. "Großes Spiel") und andere Spielautomaten, die als zu riskant angesehen und daher im Prinzip nicht angeboten werden dürfen. Abweichend von diesem Verbot dürfen die Bundesländer bestimmten (hauptsächlich öffentlichen) Betreibern (Spielbankunternehmen) nach den entsprechenden Bestimmungen der Landesspielbankgesetze die Erlaubnis erteilen, solche Spiele anzubieten (über auf Länderebene gewährte Konzessionen).
(10) Im Land NRW unterliegen Glücksspieltätigkeiten in Spielbanken dem Spielbankgesetz NRW (im Folgenden "SpielbG NRW").
(11) Die Ziele dieses Gesetzes sind in § 1 SpielbG NRW festgelegt. So ist das Gesetz insbesondere darauf ausgerichtet, das Entste-hen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern, den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten, sicherzustellen, dass Glücksspiele in Spielbanken ordnungsgemäß durchgeführt werden, und einen sicheren und transparenten Spielbetrieb zu gewährleisten.
(12) Nach § 2 Abs. 2 können in NRW bis zu fünf Spielbanken zugelassen werden. Im Gegensatz zu anderen Ländern sieht das SpielbG NRW nicht die Möglichkeit vor, auch privaten Betreibern eine Konzession zu erteilen. Im Lichte der Vorgaben nach § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 SpielbG NRW handelt es sich bei der WestSpiel de facto um das einzige konzessionierte Spielbankunternehmen in NRW. Die WestSpiel betreibt derzeit vier Spielbanken in Aachen, Dortmund (Hohensyburg), Duis-burg und Bad Oeynhausen. Seit 1975 hält die WestSpiel eine sogenannte Rahmenerlaubnis für den Betrieb von vier Spielbanken in NRW.
(13) Die WestSpiel hat die Rechtsform einer Kommanditgesellschaft. Alleinige Kommanditistin der WestSpiel - sowie Alleinge-sellschafterin der geschäftsführenden Komplementär-GmbH (Westdeutsche Spielbanken GmbH) 2 - ist die NRW.BANK (ihrerseits in alleinigem Eigentum des Landes NRW). Die NRW.BANK hält mit einer Hafteinlage bzw. einem Kapitalanteil von 35,5 Mio. EUR 100 % der Gesellschaftsanteile der WestSpiel (§ 3 des Gesellschaftsvertrags der WestSpiel vom 22. Dezember 1997 in der Fassung vom 1. Dezember 2007).
(14) Die abgaben- und aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen der WestSpiel sind in der vorliegenden Sache von besonderer Bedeutung 3 . Die WestSpiel unterliegt in Bezug auf die Einkünfte aus nicht mit dem Spielbetrieb zusammenhängenden Tätigkeiten (z. B. Gaststätten) der normalen Besteuerung (Körperschaftsteuer, Gewerbesteuer). Für mit dem Spielbetrieb zusammenhängende Tätigkeiten unterliegt die WestSpiel einer besonderen Steuerregelung (§ 12 und § 13 SpielbG NRW). Die Steuern werden hauptsächlich auf die Bruttospielerträge erhoben, nicht auf die Gewinne. Nach § 12 SpielbG NRW muss die WestSpiel eine Spielbankabgabe in Höhe von 30 % der Bruttospielerträge der von ihr betriebenen Spielbanken entrichten (die um weitere 10 Prozentpunkte zunimmt, wenn die Bruttospielerträge 15 Mio. EUR im Jahr pro Spielbank übersteigen). Nach § 13 SpielbG NRW sind von der WestSpiel weitere 15 % der Bruttosspielerträge als "zusätzliche Leistungen" an das Land zu entrichten. Nach § 12 SpielbG NRW ist die Spielbankabgabe für öffentliche oder gemeinnützige Zwecke zu verwenden.
(15) Zusätzlich zu diesen Steuern auf die Bruttospielerträge sieht § 14 SpielbG NRW vor, dass die WestSpiel 75 % der ausgewi-esenen Jahresüberschüsse (bzw. in bestimmten Fällen mehr) an das Land abführt (im Folgenden "Mechanismus der Gewin-nabschöpfung" oder "Gewinnabschöpfung"). Anders als die Steuern auf die Bruttospielerträge nach den §§ 12 und 13 SpielbG NRW gilt die Gewinnabschöpfung für die gesamte Unternehmenstätigkeit (und ist also nicht auf den Gewinn aus dem Spielbetrieb beschränkt).
2.2. Die Maßnahmen
(16) Nach Angaben der Beschwerdeführer hat die WestSpiel im Rahmen der folgenden drei Maßnahmen rechtswidrige und mit dem Binnenmarkt unvereinbare staatliche Beihilfen erhalten:
i) Mutmaßliche jährliche Verlustausgleichszahlungen an die WestSpiel vonseiten ihrer Gesellschafterin NRW.BANK seit 2009;
ii) Mutmaßliche Erteilung einer Konzession an die WestSpiel für den Betrieb einer fünften Spielbank in Köln;
iii) Mutmaßliche Kapitalzuführung in Höhe von 64,8 Mio. EUR für die WestSpiel im Jahr 2015.
2.2.1. Mutmaßliche Verlustausgleichszahlungen
(17) Im Rahmen der ersten Maßnahme haben die Beschwerdeführer vorgetragen, die WestSpiel habe von ihrer alleinigen Gesellschafterin, der NRW.BANK, Verlustausgleichszahlungen erhalten.
(18) Die finanzielle Lage der WestSpiel hat sich in den letzten zehn Jahren verschlechtert. Während die WestSpiel noch in den Jahren 2005 bis 2008 Gewinne erwirtschaften konnte, gelang dies in den Folgejahren nicht mehr. In den Jahren 2009 bis 2015 lagen die von der WestSpiel erwirtschafteten Bruttospielerträge insgesamt jährlich zwischen rund 79,6 Mio. EUR und 101,1 Mio. EUR. Nach der Besteuerung der Bruttospielerträge gemäß den §§ 12 und 13 SpielbG NRW schrieb die West-Spiel in den Jahren 2009 bis 2013 und 2015 insgesamt Verluste in Höhe von rund 3,5 Mio. EUR bis 9,0 Mio. EUR 4 . 2014 führte der Verkauf von zwei Kunstwerken durch die WestSpiel jedoch zu außerordentlichen Erträgen in Höhe von rund 114,4 Mio. EUR, durch die die WestSpiel in diesem Jahr einen Jahresüberschuss von rund 86,4 Mio. EUR erwirtschaftete.
(19) Nach dem Mechanismus der Gewinnabschöpfung gemäß § 14 SpielbG NRW wurde das verbleibende Jahresergebnis (d. h. der Überschuss im Jahr 2014 und die Fehlbeträge in allen anderen Jahren zwischen 2009 und 2015) der WestSpiel auf dem Kapitalkonto der NRW.BANK gutgeschrieben bzw. belastet. Infolgedessen befanden sich auf dem Kapitalkonto der NRW.BANK im Jahr 2009 noch rund 27,6 Mio. EUR, doch schmolz dieser Betrag bis zum Jahr 2015 auf nur mehr 12,5 Mio. EUR ab 5 .
(20) Nach Auffassung der Beschwerdeführer sei den Jahresberichten der WestSpiel zu entnehmen, dass das Unternehmen zwischen 2009 und 2015 Verlustausgleichszahlungen in Höhe von rund 63,6 Mio. EUR erhalten habe.
(21) In ihrem Vortrag vom 8. August 2019 vertreten die Beschwerdeführer die Auffassung, dass der NRW.BANK (als Kommanditistin der WestSpiel) aufgrund der Gesellschaftsstruktur der WestSpiel zwischen 2009 und 2017 Verluste in Höhe von rund 24,8 Mio. EUR zugewiesen worden seien, während NRW (in seiner Rolle als Treuhänder hinter der stillen Beteiligung der NRW.BANK an der WestSpiel, siehe Abschnitt 2.2.3) im selben Zeitraum Verluste in Höhe von rund 9,1 Mio. EUR zugewiesen worden seien. In diesem Zusammenhang weisen die Beschwerdeführer darauf hin, dass die WestSpiel ein öffen-tliches Unternehmen im Sinne der Transparenzrichtlinie 6 sei und die ihm zur Verfügung gestellten, jedoch dauerhaft vom Staat kontrollierten Ressourcen (d. h. das Eigenkapital der WestSpiel) als staatliche Mittel einzustufen seien.
(22) Ferner vertreten die Beschwerdeführer die Auffassung, dass die WestSpiel kaum in der Lage gewesen sein dürfte, die eigenen Verluste in den vergangenen zehn Jahren ohne die Kapitalzuführung in Höhe von 64,8 Mio. EUR zu tragen, und dass ein umsichtiger privater Kapitalanleger unter diesen Umständen nicht bereit gewesen wäre, die von der WestSpiel erwirtschafteten Jahresfehlbeträge zu decken (wie NRW und die NRW.BANK es taten). Schließlich machen die Beschwer-deführer geltend, die Behauptung Deutschlands, dass die Jahresfehlbeträge der WestSpiel hauptsächlich auf die hohe Steuerbelastung zurückzuführen seien, treffe nicht zu. So sei die Steuerbelastung der WestSpiel nach Schätzungen der Beschwerdeführer über die Jahre rückläufig gewesen, die Kostenquote vor Steuern im Betrachtungszeitraum 2005-2015 hingegen gestiegen. Daraus folge, dass die Verluste der WestSpiel nicht durch die angeblich exzessiv hohe und steigende Steuerbelastung, sondern durch extrem hohe Kostenquoten verursacht worden seien. Schließlich könnten die durch die (teilweise) Auflösung des Risikofonds (siehe Fußnote 3) abgedeckten Beträge nicht von den Verlusten der WestSpiel abgezo-gen werden (wie Deutschland geltend mache), da unklar sei, welche Risiken der Fonds eigentlich decken sollte.
(23) Den Beschwerdeführern zufolge werden die von der NRW.BANK geleisteten Ausgleichszahlungen aus staatlichen Mitteln finanziert und sind dem Staat zuzurechnen, da die NRW.BANK im alleinigen Eigentum von NRW stehe und Regierungsmit-glieder im Verwaltungsrat säßen und an Entscheidungen wie der in Rede stehenden beteiligt seien. Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, dass es nach der Rechtsprechung nicht erforderlich sei, in jedem Fall eine Übertragung staatlicher Mittel festzustellen. Vielmehr seien Mittel, die einem öffentlichen Unternehmen zur Verfügung stehen, hinreichend, damit die fragliche Maßnahme unter Artikel 107 Absatz 1 AEUV falle.
(24) Da die NRW.BANK nur die Verluste der WestSpiel, nicht aber die Verluste anderer Unternehmen gedeckt habe, stellen die beanstandeten Zahlungen den Beschwerdeführern zufolge einen selektiven Vorteil für die WestSpiel dar. In Bezug auf das Jahr 2014 sind die Beschwerdeführer der Ansicht, dass die außerordentlichen Erträge aus dem Verkauf der beiden Kunstwerke nicht berücksichtigt werden dürfen, da der WestSpiel ohne den Verkauf operative Verluste in Höhe von rund 21 Mio. EUR entstanden wären. Insgesamt sind die Beschwerdeführer der Auffassung, dass die schwierige finanzielle Situation der WestSpiel angesichts der Kostenquote vor Steuern nicht mit einer angeblich zu hohen Steuerbelastung gerechtfer-tigt werden könne. Die Verlustausgleichszahlungen der NRW.BANK entsprächen unter diesen Umständen nicht der Handlungsweise eines hypothetischen privaten Kapitalgebers. Ferner geben die Beschwerdeführer an, die Maßnahme verfälsche angesichts der Konkurrenz zwischen öffentlichen Spielbanken und privaten Spielhallen den Wettbewerb bzw. drohe, ihn zu verfälschen, und beeinträchtige den Handel zwischen Mitgliedstaaten.
(25) Schließlich sei die Maßnahme auch nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar. So handele es sich bei der WestSpiel um ein Unternehmen in Schwierigkeiten im Sinne der Leitlinien der Kommission für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung nichtfinanzieller Unternehmen in Schwierigkeiten 7 (im Folgenden "Rettungs- und Umstrukturierung-sleitlinien"), doch stehe die Maßnahme nicht mit diesen Leitlinien im Einklang.
2.2.2. Mutmaßliche Konzession für eine fünfte Spielbank
(26) Die Beschwerdeführer werfen NRW ferner vor, der WestSpiel direkt eine Konzession für den Betrieb einer fünften Spielbank in Köln gewährt zu haben, ohne ein Auswahlverfahren durchzuführen und ohne den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers zu beachten.
(27) Wie oben dargelegt, darf nach den Bestimmungen des SpielbG NRW de facto nur der WestSpiel eine Konzession für den Betrieb von Spielbanken in NRW erteilt werden. Genauer gesagt, darf die WestSpiel bis zu fünf Spielbanken betreiben. Die nordrhein-westfälische Landesregierung beschloss am 20. Dezember 2012, die der WestSpiel erteilte Rahmenerlaubnis auf eine fünfte Spielbank auszuweiten. Am 29. Januar 2013 ermächtigte die nordrhein-westfälische Landesregierung das nordrhein-westfälische Innenministerium, eine Einzelerlaubnis für den Betrieb einer fünften Spielbank in der Stadt Köln zu gewähren.
(28) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Entscheidung über den Standort Köln für die fünfte Spielbank sei von NRW bereits 2013 getroffen worden und die WestSpiel habe bereits die für den Betrieb der fünften Spielbank erforderliche Konzession erhalten. Ferner führen die Beschwerdeführer an, die WestSpiel habe bereits im Jahresbericht 2017 eine Abschrei-bung für Unsicherheiten im Zusammenhang mit dem neuen Standort in Köln vorgenommen und Deutschland rechtfertige die Kapitalzuführung von 2015 (siehe unten) u. a. mit den erforderlichen Investitionen für die neue Spielbank in Köln.
(29) Nach Auffassung der Beschwerdeführer wird der WestSpiel bereits dadurch ein Vorteil verschafft, dass NRW dem Unterne-hmen direkt eine Konzession für den Betrieb einer fünften Spielbank in Köln gewährte, ohne ein offenes, diskriminierungs-freies Auswahlverfahren durchzuführen. Angesichts der Entwicklung der finanziellen Situation der WestSpiel und insbesondere der Anhäufung von Verlusten seit 2009 gelte dies umso mehr.
2.2.3. Mutmaßliche Kapitalzuführung im Jahr 2015
(30) Schließlich behaupten die Beschwerdeführer, die WestSpiel habe 2015 eine Kapitalzuführung in Höhe von 64,8 Mio. EUR von der NRW.BANK erhalten.
(31) Während die WestSpiel in den Jahren davor und danach Verluste erwirtschaftete, entstand im Jahr 2014 einen Jahresüber-schuss in Höhe von rund 86,4 Mio. EUR. Dieser Gewinn stammte jedoch nicht aus dem operativen Geschäft der WestSpiel, sondern aus dem Verkauf der beiden Kunstwerke durch das Unternehmen. Die Gewinnabschöpfung nach § 14 SpielbG NRW führte 2014 dann zu einem an NRW gezahlten Abschöpfungsbetrag in Höhe von rund 82 Mio. EUR.
(32) Anschließend wurde ein Teil des abgeschöpften Gewinns, d. h. 64,8 Mio. EUR, 2015 wie folgt wieder in die WestSpiel eingebracht: Das Land NRW und die NRW.BANK schlossen einen Treuhandvertrag, wonach die NRW.BANK eine stille Beteiligung (an der WestSpiel) treuhänderisch für das Land hält. Diese stille Beteiligung in Höhe von 64,8 Mio. EUR tritt neben die von der NRW.BANK an der WestSpiel gehaltene Kommanditbeteiligung.
(33) Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, dass die Kapitalzuführung aus dem Jahr 2015 eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV darstellt. Insbesondere machen sie geltend, dass der WestSpiel durch die Zuführung der 64,8 Mio. EUR neues Kapital zur Verfügung gestellt worden sei, was ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kapitalgeber unterlassen hätte. Dies ergebe sich insbesondere aus dem Jahresabschluss der WestSpiel für 2015, in dem auf einen von einer renommierten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft am 29. April 2015 erstellten "Independent Business Review" verwiesen werde, in dem es heiße, dass der Geschäftsplan für die WestSpiel "nicht unrealistisch ..., aber teilweise herausfordernd und ambitioniert" sei. Den Beschwerdeführern zufolge wurde die Kapitalzuführung offensichtlich durchgeführt, ohne vorab zu prüfen, ob die Rendite für diese Investition mit der im Schnitt 10 % bis 39 % betragenden Rendite im Bereich des automatenbasierten Glücksspiels (Durchschnitt: 24 %) im Einklang steht.
(34) Hinzu kommt laut Angaben der Beschwerdeführer, dass das zugeführte zusätzliche Kapital für die Einrichtung der fünften Spielbank in Köln bestimmt war, NRW jedoch keine ordnungsgemäße Analyse der zu erwartenden Rendite der fünften Spielbank durchgeführt habe. Aus diesen Gründen stehe die Kapitalzuführung offensichtlich nicht mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Einklang und verschaffe der WestSpiel einen selektiven Vorteil.
(35) In Bezug auf das von Deutschland angeführte "Gesamtkonzept zur Sicherung der Zukunft der WestSpiel", das den Verkauf der Kunstwerke und die anschließende Rückführung der zunächst abgeschöpften Gewinne aus dem Verkauf vorsah (siehe Abschnitt 3.3), vertreten die Beschwerdeführer die Auffassung, dass die von Deutschland vorgenommene Einstufung der Gewinnabschöpfung nach § 14 SpielbG NRW im Widerspruch zum Standpunkt Deutschlands in der Sache SA.44944 stehe. Während Deutschland die Gewinnabschöpfung nach Angaben der Beschwerdeführer in der in Rede stehenden Sache als normalen Gewinnanteil nach den Bestimmungen des deutschen Handelsgesetzbuchs (HGB) darstelle, habe Deutschland in der Sache SA.44944 im Gegenteil vorgebracht, dass es sich bei der Gewinnabschöpfung nach § 14 SpielbG NRW um eine Steuer im Sinne des § 3 Abs. 1 der deutschen Abgabenordnung handle.
(36) Jedenfalls würde die Kapitalzuführung von 2015 weder kurzfristig noch langfristig gesehen im Einklang mit dem Grund-satz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers stehen. Aus kurzfristiger Sicht machen die Beschwerdeführer gel-tend, dass Deutschland vorab keine Prüfung der Rentabilität der Kapitalzuführung vorgenommen habe, wie es der Rechtsprechung zufolge eigentlich erforderlich gewesen wäre. So hätte Deutschland nach Angaben der Beschwerdeführer insbesondere die zukünftige Finanzsituation der WestSpiel mit und ohne die Kapitalzuführung vergleichen müssen. In langfristiger Hinsicht würde Deutschland die Rolle des Staates als Steuerbehörde mit seiner Rolle als Wirtschaftsteilnehmer (d. h. Anteilseigner der WestSpiel) durch die Berücksichtigung zukünftiger Steuereinnahmen des Staates aus den in den §§ 12, 13 und 14 SpielbG NRW verankerten Steuern in unzulässiger Weise vermischen.
3. STELLUNGNAHME DEUTSCHLANDS ZU DEN MUTMASSLICHEN BEIHILFEMASSNAHMEN
(37) Deutschland zufolge umfasst keine der mutmaßlichen Beihilfemaßnahmen eine Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV.
(38) Deutschland vertritt in Bezug auf alle drei Maßnahmen die Auffassung, dass angesichts der Monopolstellung der WestSpiel in NRW keine Wettbewerbsverfälschung oder Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten bewirkt worden sein könne. Insbesondere sei der Spielbankmarkt im relevanten Zeitraum (2009-2015) nach §§ 1 und 3 SpielbG NRW nicht für den Wettbewerb geöffnet gewesen und sei dies auch bis heute nicht.
3.1. Mutmaßliche Verlustausgleichszahlungen
(39) In Bezug auf die mutmaßlichen Verlustausgleichszahlungen bringt Deutschland vor, die negativen Jahresergebnisse der WestSpiel seien entgegen der Einschätzung der Beschwerdeführer vor allem auf die im Vergleich zu privaten Wirtschaftsteilnehmern außerordentlich hohe Steuerbelastung zurückzuführen. Insbesondere macht Deutschland geltend, die Differ-enz zwischen einer hypothetischen regulären Besteuerung der WestSpiel (als Aktiengesellschaft oder Einzelunternehmen) und der tatsächlichen Steuerbelastung (aufgrund der Spielbankabgabe) ("Steuerdelta") sei in den relevanten Jahren ungleich höher als die Nettoverluste der WestSpiel.
(40) Außerdem erklärt Deutschland, die WestSpiel habe entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer 2014 kein negatives Jahresergebnis gehabt, das hätte ausgeglichen werden müssen. Ferner müssten in Bezug auf die anderen in Rede stehenden Jahre verlustmindernde Auswirkungen der Teilauflösung des Risikofonds berücksichtigt werden, statt lediglich auf die operativen Verluste abzustellen.
(41) Jedenfalls seien die fraglichen Verluste nicht durch Zahlungen der NRW.BANK ausgeglichen, sondern gemäß den Bestim-mungen des Gesellschaftsrechts als Kapitalverzehr der WestSpiel auf das Gesellschaftskapital angerechnet worden. Anders als von den Beschwerdeführern suggeriert, seien von der NRW.BANK als Gesellschafterin keine neuen Zahlungen vorgenommen worden, was klar aus dem Konzernabschluss hervorgehe. Deutschland ist der Auffassung, dass die Belas-tung des Jahresfehlbetrags auf dem Kapitalkonto der NRW.BANK lediglich ein Effekt der automatischen Anwendung der §§ 120, 161 Abs. 2 und 167 HGB sei und insbesondere keine tatsächlichen Zuflüsse von der NRW.BANK an die WestSpiel umfasse. Da sich die finanzielle Situation der WestSpiel infolge der Verrechnung nicht änderte, konnte die Maßnahme zu keinem Vorteil führen.
3.2. Mutmaßliche Konzession für eine fünfte Spielbank
(42) In Bezug auf die Konzession für den Betrieb einer fünften Spielbank weisen die deutschen Behörden darauf hin, dass die WestSpiel nicht über eine Einzelerlaubnis für die Gründung der Spielbank in Köln verfüge.
(43) Die deutschen Behörden erklären, das Innenministerium des Landes NRW habe am 20. Dezember 2012 gemäß dem SpielbG NRW die Rahmenerlaubnis der WestSpiel um einen weiteren Standort auf insgesamt fünf Standorte erweitert. Auf dieser Grundlage ermächtigte die nordrhein-westfälische Landesregierung das nordrhein-westfälische Innenministerium im Januar 2013, eine Einzelerlaubnis für den Betrieb einer fünften Spielbank in der Stadt Köln zu gewähren. In der Folge sei es jedoch zu Verzögerungen gekommen. Deutschland hat bestätigt, dass die WestSpiel bisher nicht im Besitz einer für die Inbetriebnahme der fünften Spielbank in Köln erforderlichen Einzelerlaubnis ist und unklar ist, wann diese Konzession erteilt wird bzw. ob und wann eine Spielbank in Köln eröffnen wird. Jedenfalls würde eine Konzession wie die für die fünfte Spielbank in Köln geplante zu keinem wirtschaftlichen Vorteil führen, da die Abgaben nach den §§ 12 bis 14 SpielbG NRW es der WestSpiel nicht erlauben würden, mehr als einen angemessenen Gewinn zu behalten.
3.3. Mutmaßliche Kapitalzuführung im Jahr 2015
(44) In Bezug auf die Kapitalzuführung von 2015 vertritt Deutschland die Auffassung, dass die (teilweise) Rückführung der Mittel nicht losgelöst vom Verkauf der beiden Kunstwerke und der unmittelbar vorangegangenen Gewinnabschöpfung betra-chtet werden könne.
(45) Deutschland argumentiert, um die Zukunft der WestSpiel zu sichern, sei 2013/2014 ein Gesamtkonzept erarbeitet worden, das sowohl die Liquidität als auch die Eigenkapitalausstattung bis zum Ende der derzeitigen Konzession im Jahr 2022 sichern sollte. Das Gesamtkonzept umfasste i) die Ermittlung eines Kapitalbedarfs in Höhe von 64,8 Mio. EUR für die von der Geschäftsführung geplante Umstrukturierung der WestSpiel und insbesondere die Investition in den geplanten Standort Köln, wie im "Independent Business Review" einer renommierten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 29. April 2015 ermittelt, und ii) die Bestreitung dieser Mittel durch den außerordentlichen Ertrag aus dem Verkauf von Kunstwerken, wobei die erforderlichen Teile der Mittel zunächst im Wege der Gewinnabschöpfung gemäß § 14 SpielbG NRW an das Land NRW abzuführen waren und anschließend durch eine treuhänderische stille Beteiligung der NRW.BANK an die WestSpiel zurückgeführt werden sollten (sog. "Entkopplungsmodell").
(46) Vor diesem Hintergrund vertritt Deutschland die Auffassung, dass die Kapitalzuführung von Anfang an ein wesentliches Element des Konzepts und "conditio sine qua non" für den Verkauf der Kunstwerke war. So hätte die WestSpiel die Kunstwerke nicht veräußert (jedenfalls nicht in der gewählten Weise), wenn nicht von vornherein sichergestellt gewesen wäre, dass ihr die aus dem Kunstverkauf benötigten Erlöse - trotz der in § 14 SpielbG NRW vorgesehenen Gewinnabschöpfung - dauerhaft zur Verfügung stehen würden. Belegt werde dies auch durch den auf der Gewähr-trägerversammlung der NRW.BANK vom 13. März 2014 ausdrücklich formulierten Vorbehalt, dass dem Verkauf der Kunstwerke nur unter der Bedingung zugestimmt werden könne, dass die erforderlichen Mittel von der WestSpiel verwendet werden könnten, d. h. dass sie ihr dauerhaft zur Verfügung stehen würden. Andernfalls hätte die Veräußerung der Kunstwerke aus Sicht der WestSpiel und ihrer Gesellschafter überhaupt keinen Sinn gemacht ("Geschenk an den Fiskus") und wäre daher möglicherweise gar nicht zulässig gewesen. Deutschland bringt vor, dies gelte insbesondere für den Ver-gleich der WestSpiel mit privaten Spielhallenbetreibern, die von vornherein nicht der Gewinnabschöpfung nach § 14 SpielbG NRW unterlägen. In diesem Sinne werde durch die "Aushebelung" der Gewinnabschöpfung eher eine Wettbewerbsverzerrung beseitigt als geschaffen.
(47) Deutschland zufolge hat - da Gewinne der WestSpiel in Höhe von 82 Mio. EUR der Gewinnabschöpfung gemäß § 14 SpielbG NRW unterworfen wurden, aber nur rund 64,8 Mio. EUR in das Unternehmen zurückgeflossen sind - lediglich eine teilweise Rückführung der Mittel stattgefunden und wurden dem Unternehmen durch die Gewinnabschöpfung unter dem Strich Gewinne in Höhe von rund 17,2 Mio. EUR entzogen. Daher argumentiert Deutschland, die Maßnahme begüns-tige die WestSpiel nicht, sondern benachteilige sie streng genommen sogar.
(48) Unabhängig davon ist Deutschland der Auffassung, dass das zugeführte Kapital der WestSpiel unter Bedingungen zur Verfügung gestellt worden sei, die für einen privaten Kapitalgeber auf dem Markt unter vergleichbaren Umständen akzept-abel gewesen wären, sodass der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers eingehalten worden sei.
(49) Was die kurzfristige Perspektive angeht, argumentiert Deutschland, die Kapitalzuführung sei mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers vereinbar gewesen, wenn (nur) der Verkauf der Kunstwerke, die Abschöpfung der 2014 erwirtschafteten Gewinne und die Kapitalzuführung von 2015 betrachtet würden. Deutschland ist der Ansicht, dass im kontrafaktischen Szenario, d. h. wenn das durch den Verkauf der Kunstwerke erwirtschaftete Kapital nicht im Unterneh-men verblieben wäre, die Kunstwerke gar nicht erst verkauft worden wären.
(50) Langfristig gesehen, so Deutschland, sei zu berücksichtigen, dass NRW durch die Steuern nach den §§ 12 bis 14 SpielbG NRW in den Jahren 2009 bis 2013 (d. h. vor der Entscheidung über das Entkopplungsmodell) insgesamt 253,2 Mio. EUR habe vereinnahmen können. Die letzte Kapitalzuführung zur Kapitalisierung der Gesellschaft in Höhe von rund 25 Mio. EUR sei in der Gründungsphase im Jahr 1978 vorgenommen worden. Im Jahr 2012 habe dies bei einem (verblei-benden) Kommanditanteil in Höhe von 18,3 Mio. EUR, einer Rendite von 275 %, entsprochen. Allein in den Jahren 2009 bis 2013 seien NRW über die Steuer gemäß § 12 und die zusätzlichen Leistungen gemäß § 13 SpielbG NRW Einnahmen von jährlich durchschnittlich 50 Mio. EUR zugekommen. So sei es vor diesem Hintergrund als völlig selbstverständlich erschienen, dass auch in den Folgejahren eine Rendite in vergleichbarer Größenordnung erwirtschaftet werden würde - was sich im Lichte der Höhe der abgeführten Beträge (39,7 Mio. EUR im Jahr 2016, 40,0 Mio. EUR im Jahr 2017) als richtig erwiesen habe.
(51) Deutschland bringt vor, unter diesen Umständen sei unerheblich, ob die Kapitalrendite dem öffentlichen Kapitalgeber in Form einer herkömmlichen Vergütung für das überlassene Kapital (z. B. in Form von Ausschüttungen, Dividenden, Kuponzahlungen usw.) oder im Wege besonderer öffentlicher Abgaben zufließe. Dies müsse jedenfalls für die Gewinnabschöp-fung nach den §§ 12 f. SpielbG NRW gelten, die zu einer im Vergleich zu anderen Wirtschaftsteilnehmern deutlich höheren Belastung führe. Insgesamt sei, so Deutschland, die Entscheidung, die Kunstwerke zu verkaufen und das abgeschöpfte Kapital teilweise rückzuführen, unter Berücksichtigung sowohl der kurzfristigen als auch der langfristigen Entwicklung der ohne Kapitalzuführung erwarteten Einnahmen des Staates (einschließlich der Abgaben nach den §§ 12 f. SpielbG NRW) getroffen worden.
(52) Was die Verwendung der wieder eingebrachten Mittel anbelangt, so argumentiert Deutschland, die interne Verwendung könne keine beihilferechtliche Relevanz haben, da es sich um Eigenmittel der WestSpiel handele. Deutschland weist in die-sem Zusammenhang erneut darauf hin, dass die fünfte Spielbank in Köln jedenfalls bislang nicht errichtet worden sei und nicht betrieben werde.
4. BEIHILFERECHTLICHE WÜRDIGUNG
4.1. Vorliegen einer staatlichen Beihilfe
(53) Nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV "sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Bin-nenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen".
(54) Eine Maßnahme gilt als staatliche Beihilfe, wenn alle nachstehenden Voraussetzungen erfüllt sind: i) die Maßnahme wird von den Mitgliedstaaten aus staatlichen Mitteln gewährt, ii) sie verschafft bestimmten Unternehmen oder bestimmten Produktionszweigen einen selektiven wirtschaftlichen Vorteil, iii) der Vorteil verfälscht den Wettbewerb oder droht ihn zu verfälschen und iv) die Maßnahme beeinträchtigt den Handel innerhalb der EU.
(55) Im Hinblick auf die Selektivität erscheint es der Kommission offensichtlich, dass alle drei geprüften Maßnahmen selektiv sind, da es sich bei der WestSpiel um den einzigen Beihilfeempfänger handelt.
(56) Was die Verfälschung des Wettbewerbs betrifft, so hält die Kommission fest, dass dann davon ausgegangen wird, dass eine vom Staat gewährte Maßnahme den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht, wenn sie geeignet ist, die Wettbewerbsposition des Begünstigten im Vergleich zu konkurrierenden Unternehmen zu verbessern. In der Praxis wird daher all-gemein eine Wettbewerbsverfälschung im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV festgestellt, wenn der Staat einem Unternehmen in einem liberalisierten Wirtschaftszweig, in dem Wettbewerb herrscht oder herrschen könnte, einen finan-ziellen Vorteil gewährt 8 . Was die Beeinträchtigung des Handels innerhalb der EU anbelangt, ist unstreitig, dass nicht fest-gestellt werden muss, dass die Beihilfe sich tatsächlich auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auswirkt, sondern lediglich, ob sie geeignet ist, Auswirkungen auf diesen Handel zu haben. So haben die Unionsgerichte insbesondere entschieden, dass, "wenn eine von einem Mitgliedstaat gewährte Finanzhilfe die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern im innergemeinschaftlichen [= unionsinternen] Handel verstärkt, dieser als von der Beihilfe beeinflusst erachtet werden" muss 9 .
(57) Die Kommission teilt nicht die Auffassung Deutschlands, der zufolge die in Rede stehenden Maßnahmen angesichts der angeblichen Monopolstellung der WestSpiel in NRW keine Wettbewerbsverfälschung oder Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten bewirkt haben könnten (siehe Erwägungsgrund (38)). Deutschland bringt zwar vor, dass der Spielbankmarkt im relevanten Zeitraum (2009-2015) nach den §§ 1 und 3 SpielbG NRW dem Wettbewerb entzogen gew-esen und auch seitdem nicht für den Wettbewerb geöffnet worden sei, doch scheint die WestSpiel vor allem im Bereich des automatenbasierten Spiels mit privat betriebenen Spielhallen (insbesondere den Mitgliedern der FSH) zu konkurrieren. Wie die Beschwerdeführer betonten, geht aus den Angaben im Jahresabschluss der WestSpiel für 2014 hervor, dass die West-Spiel selbst den Wettbewerb mit gewerblichen Spielhallenbetreibern und dem Online-Glücksspiel als eine der Hauptursa-chen für die in diesem Jahr aufgelaufenen Verluste betrachtet 10 . Nach Auffassung der Kommission legt diese Angabe nahe, dass herkömmliche Spielbanken (wie die von der WestSpiel betriebenen) im Wettbewerb mit Online-Spielbanken und anderen Online-Glücksspielbetreibern stehen. Darüber hinaus hat Deutschland keine Beweise dafür vorgelegt, dass in NRW ein gesetzliches Monopol bestehen würde, das Wettbewerb auf dem und um den Markt ausschließen würde. Nicht mit dem Spielbetrieb zusammenhängende Tätigkeiten der WestSpiel (wie beispielsweise der Betrieb von Bars und Gaststätten in den Spielbanken) sind jedenfalls nicht Gegenstand eines potenziellen Monopols und werden im Wettbewerb mit anderen Anbi-etern ausgeübt.
(58) Daher ist die Kommission beim gegenwärtigen Verfahrensstand der Auffassung, dass die beanstandeten Maßnahmen wahrscheinlich den Handel innerhalb der EU beeinträchtigen und den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen.
(59) Im Folgenden wird die Kommission für jede der drei beanstandeten Maßnahmen die übrigen Voraussetzungen für das Vorliegen einer staatliche Beihilfe nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV beurteilen.
4.1.1. Mutmaßliche Verlustausgleichszahlungen
4.1.1.1. Vorteil
(60) Ein Vorteil im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV ist ein wirtschaftlicher Nutzen jeglicher Art, den ein Unternehmen unter normalen Marktbedingungen - also ohne Eingreifen des Staates - nicht erhalten hätte 11 . Von Belang sind weder der Grund noch das Ziel des staatlichen Eingreifens, sondern allein die Auswirkungen der Maßnahme auf das Unternehmen 12 . Wenn sich die finanzielle Lage eines Unternehmens verbessert, weil der Staat zu von den normalen Marktbedingungen abweichenden Konditionen eingreift, liegt ein Vorteil vor 13 . Um festzustellen, ob dem so ist, sollte die finanzielle Lage des Unternehmens nach Durchführung der Maßnahme mit der finanziellen Lage verglichen werden, in der es sich befände, wenn die Maßnahme nicht durchgeführt worden wäre 14 . Da es nur auf die Auswirkungen der Maßnahme auf das Unternehmen ankommt, ist unerheblich, ob der Vorteil für das Unternehmen verpflichtenden Charakter in dem Sinne hat, dass es nicht auf ihn verzichten oder ihn nicht ablehnen könnte 15 .
(61) Was die mutmaßlichen Verlustausgleichszahlungen der NRW.BANK an die WestSpiel angeht, hat es nach den derzeit verfügbaren Informationen den Anschein, dass die WestSpiel lediglich Eigenkapital genutzt hat, um die aufgelaufenen Verluste auszugleichen, ohne offiziell neue externe Mittel zu erhalten. Die NRW.BANK leistete ihren Kapitalbeitrag (abgesehen von der Kapitalzuführung im Jahr 2015) vielmehr zum Zeitpunkt der Gründung der WestSpiel, um die es in den vorliegenden Beschwerden nicht geht. Auch wenn die WestSpiel infolge des Eigenkapitalverbrauchs zu einem gewissen Zeitpunkt gezwungen sein dürfte, neue Finanzmittel aufzunehmen - spätestens wenn das Kapital vollständig aufgebraucht wurde -, erscheint die Reduzierung des Eigenkapitals als logische Folge der stetigen Verluste der WestSpiel. An sich hätte der Ver-brauch von Eigenkapital die finanzielle Situation der WestSpiel jedoch nicht verbessert.
(62) Gleichzeitig konnte die Kommission bisher nicht endgültig klären, ob - wie die Beschwerdeführer behaupten - die Anteil-seigner NRW und NRW.BANK aufgrund der Rechtsform der WestSpiel tatsächlich die Verluste (bzw. einen Teil der Verluste) der WestSpiel durch Belastung auf ihren Kapitalkonten selbst tragen und/oder entscheiden, ob das zur Verlustdeckung erforderliche Kapital zur Verfügung gestellt wird oder nicht. Nach Auffassung der Beschwerdeführer würde dies einem Ver-lustausgleich gleichkommen und zu einem ungerechtfertigten Vorteil für das Spielbankunternehmen führen. Deutschland hat bestätigt, dass die NRW.BANK bis zur Begebung der stillen Einlage von NRW im Jahr 2015 100 % des Gesellschaftskap-itals der WestSpiel hielt. Im Konzernabschluss der WestSpiel wurde daher der Eigenkapitalverbrauch unter dem Kapitalanteil der Kommanditistin ausgewiesen und ist die Rede von einer "Belastung des Jahresfehlbetrags ... auf dem Kapitalkonto der NRW.BANK (Kommanditistin)". Gleichzeitig ist Deutschland der Auffassung, dass die Belastung von Verlusten auf dem Kapitalkonto der NRW.BANK eine bloße Folge der Rechtsform der WestSpiel ist (siehe oben).
(63) Daher ist die Kommission beim derzeitigen Stand der Auffassung, dass die Verluste der WestSpiel tatsächlich auf dem Kapitalkonto der NRW.BANK belastet werden. Da dieses Belastungsverfahren zur Übertragung von Mitteln aus einem Kapitalkonto der NRW.BANK auf die WestSpiel zu führen scheint und jährliche Verluste ausgleichen soll, vertritt die Kommission zum jetzigen Zeitpunkt die Auffassung, dass die Maßnahme einen Vorteil im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV darstellt.
(64) Jedenfalls ist aus Sicht der Kommission allein die Tatsache, dass die NRW.BANK trotz der wiederholten Verluste der West-Spiel in den vorangegangenen Jahren weitere Verluste akzeptierte, ohne vorab zu prüfen, ob sie ihre Beteiligung an der WestSpiel beibehalten oder auflösen sollte, um das noch verbleibende Kapital zu retten, an sich bereits einen ungerechtfer-tigten Vorteil dargestellt haben könnte, da nicht davon auszugehen ist, dass ein privater Kapitalgeber unter vergleichbaren Umständen ebenso gehandelt hätte. Deutschland hat bisher nicht vorgebracht, dass die Beteiligung der NRW.BANK mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Einklang stehen würde. Auch aus diesem Grund vertritt die Kommission beim derzeitigen Stand die Auffassung, dass die Maßnahme einen Vorteil im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV bewirkt hat.
(65) Vor diesem Hintergrund müssen für die Kommission die rechtliche Struktur und die Unternehmensstruktur der WestSpiel sowie die verschiedenen Rechtsinstrumente, über die die Anteilseigner Eigenkapital zur Verfügung gestellt haben (insbe-sondere die stille Beteiligung/der Treuhandvertrag aus dem Jahr 2015), näher beleuchtet werden, bevor die beihilferechtli-chen Auswirkungen des Vorgehens bewertet werden können.
(66) Deutschland ist nicht speziell auf die Verlustausgleichssituation nach der Kapitalzuführung von 2015 eingegangen, doch vertritt die Kommission die Auffassung, dass dieselben Erwägungen auch für Verluste gelten dürften, die in den Folgejahren entstanden sind und (vermutlich) auf den Kapitalkonten der Anteilseigner der WestSpiel, also der NRW.BANK und des Landes NRW (in seiner Rolle als Treuhänder hinter der stillen Beteiligung der NRW.BANK an der WestSpiel), belastet werden.
4.1.1.2. Staatliche Mittel und Zurechenbarkeit zum Staat
(67) Als Beihilfen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV können nur solche Vorteile angesehen werden, die direkt oder indirekt aus staatlichen Mitteln gewährt werden 16 . Staatliche Mittel umfassen sämtliche Mittel des öffentlichen Sektors 17 , einschließlich der Mittel innerstaatlicher (dezentralisierter, föderaler, regionaler oder sonstiger) Stellen 18 und unter bestimmten Umständen Mittel privater Einheiten. Dabei ist unerheblich, ob eine Einrichtung des öffentlichen Sektors unabhängig ist 19 .
(68) Mittel öffentlicher Unternehmen sind ebenfalls als staatliche Mittel im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV anzusehen, da der Staat in der Lage ist, die Verwendung dieser Mittel zu steuern 20 . Im Sinne des Beihilferechts können Übertragungen innerhalb eines staatlichen Konzerns ebenfalls staatliche Beihilfen darstellen, z. B. wenn Mittel von einer Muttergesellschaft an ihre Tochtergesellschaft übertragen werden (auch wenn sie aus wirtschaftlicher Sicht eine wirtschaftliche Einheit bilden) 21 .
(69) Von NRW ergriffene Maßnahmen sind dem Staat zuzurechnen und umfassen staatliche Mittel im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV, da es sich um die Landesregierung Nordrhein-Westfalen handelt.
(70) Die NRW.BANK ist die Förderbank für NRW und hat den Auftrag, das Land als ihren Eigentümer bei seinen struktur- und wirtschaftspolitischen Aufgaben zu unterstützen 22 . Außerdem ergibt sich aus dem Gesetz über die NRW.BANK vom 16. März 2004, dass das Land NRW Gewährträger der NRW.BANK ist und somit für ihre Verbindlichkeiten haftet. Aus demselben Gesetz über die NRW.BANK sowie aus der Satzung der NRW.BANK geht hervor, dass sich die Organe der Bank, insbesondere die Gewährträgerversammlung und der Verwaltungsrat, mehrheitlich aus Personen zusammensetzen, die Inhaber eines öffentlichen Amtes sind 23 . Auf dieser Grundlage und vorbehaltlich weiterer Klarstellungen besonders zur Struktur der NRW.BANK, ihren Entscheidungsprozessen und der Einbindung des Staats in (etwaige) Entscheidungen über den Ausgleich der in Rede stehenden Verluste, vertritt die Kommission - wie in vorausgegangenen Beihilfesachen 24 - zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Auffassung, dass die Handlungen der NRW.BANK dem Staat zuzurechnen sind und zur Übertragung staatlicher Mittel führen.
4.1.2. Mutmaßliche Konzession für eine fünfte Spielbank
4.1.2.1. Vorteil
(71) Zum Standort der geplanten fünften Spielbank ergibt sich aus den Informationen der deutschen Behörden, dass der West-Spiel die erforderliche Einzelerlaubnis für den Betrieb der fünften Spielbank bisher nicht erteilt und noch keine endgültige Entscheidung darüber getroffen worden ist, ob die fünfte Spielbank letztlich überhaupt in Köln und wenn ja, wo genau in der Stadt, betrieben werden wird. Vielmehr geht aus öffentlichen Quellen hervor, dass der Plan, die fünfte Spielbank in Köln zu betreiben, aufgegeben worden sei und die Spielbank nun in Düsseldorf eröffnet werden solle 25 .
(72) Im Rahmen der vorläufigen Beurteilung hat Deutschland die in Bezug auf die fünfte Spielbank von der WestSpiel durch-geführten Maßnahmen erläutert. Am 13. November 2012 wurde das SpielbG NRW dahin gehend geändert, dass fünf öffentliche Spielbanken im Land NRW betrieben werden können (statt vier, wie nach der vorherigen Fassung des SpielbG NRW). Daher beschloss die nordrhein-westfälische Landesregierung am 20. Dezember 2012, die der WestSpiel erteilte Rahmenerlaubnis auf eine fünfte Spielbank auszuweiten. Die nordrhein-westfälische Landesregierung ermächtigte das nordrhein-westfälische Innenministerium am 29. Januar 2013 tatsächlich, eine Einzelerlaubnis für den Betrieb einer fünften Spielbank in der Stadt Köln zu gewähren, doch sei eine solche Einzelerlaubnis, wie Deutschland klargestellt hat, bisher - anders als von den Beschwerdeführern behauptet - nicht erteilt worden.
(73) Ferner weist die Kommission darauf hin, dass die finanziellen und wirtschaftlichen Bedingungen für den Betrieb einer fünften Spielbank in NRW durch die WestSpiel in der Rahmenerlaubnis der WestSpiel nicht festgelegt seien, sondern es darin lediglich heiße, dass die von der WestSpiel betriebenen Spielbanken (einschließlich der künftigen fünften Spielbank) den Bestimmungen des SpielbG NRW unterliegen. Auch geht aus der Rahmenerlaubnis hervor, dass eine Einzelerlaubnis erforderlich ist, die dann zusätzliche Bestimmungen für den Betrieb des jeweiligen Spielkasinos enthält. Untermauert wird dies ferner durch die Konzession für die Spielbank Bad Oeynhausen für den Zeitraum 2013 bis 2022, die Deutschland als Beispiel für eine Konzession vorlegte und aus der klar ersichtlich ist, dass die Anzahl der Spieltische und Spielautomaten, die in der jeweiligen Spielbank betrieben werden dürfen, erst in der Einzelerlaubnis genau festgelegt werden. Nach § 4 Abs. 5 SpielbG NRW müssen diese Informationen sowie die Gemeinde, in der die Spielbank betrieben wird ("Spielbankge-meinde") in einer Einzelerlaubnis zwingend genannt werden. Wie Deutschland erläutert hat, wurde eine Reihe dieser obligatorischen Angaben bisher nicht endgültig festgelegt. Ferner besteht laut § 4 Abs. 3 kein Anspruch auf die Erteilung einer Erlaubnis für den Betrieb einer Spielbank.
(74) Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung der Bestimmungen des SpielbG NRW vertritt die Kommission die Auffassung, dass der WestSpiel die in Rede stehende Erlaubnis für eine fünfte Spielbank nicht erteilt wurde und die West-Spiel auch kein einklagbares Recht auf Erteilung einer solchen Erlaubnis zu haben scheint. Vor diesem Hintergrund ist der WestSpiel aus Sicht der Kommission durch diese Maßnahme keinerlei Vorteil entstanden. Der Umstand, dass die WestSpiel in ihren Jahresabschluss für 2017 möglicherweise eine Abschreibung für Unsicherheiten im Zusammenhang mit dem neuen Standort Köln vorgenommen hat und Deutschland versucht haben könnte, die Kapitalzuführung von 2015 mit den notwendigen Investitionen für die neue Spielbank in Köln zu rechtfertigen, ist unerheblich, da die beanstandete Maßnahme der WestSpiel nicht gewährt wurde.
(75) Die Kommission kommt unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen daher zu dem Schluss, dass diese Maßnahme keine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV darstellt, da mindestens eine der kumulativen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Beihilfe nicht erfüllt ist.
4.1.3. Mutmaßliche Kapitalzuführung im Jahr 2015
4.1.3.1. Vorteil
(76) Wie bereits dargelegt, ist ein Vorteil im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV ein wirtschaftlicher Nutzen jeglicher Art, den ein Unternehmen unter normalen Marktbedingungen - also ohne Eingreifen des Staates - nicht hätte erhalten können. Nach der Rechtsprechung der Unionsgerichte sollte zur Feststellung, ob ein Vorteil gegeben ist, die finanzielle Lage des Unternehmens nach Durchführung der Maßnahme mit der finanziellen Lage verglichen werden, in der es sich befände, wenn die Maßnahme nicht durchgeführt worden wäre 26 . Nach Auffassung der Kommission würde die Zuführung von neuem Kapital in Höhe von 64,8 Mio. EUR durch NRW im Jahr 2015 für sich allein betrachtet der WestSpiel einen Vorteil verschaffen.
(77) Deutschland macht jedoch geltend, dass die Kapitalzuführung im vorliegenden Fall der WestSpiel keinen Vorteil verschafft habe, und führt dafür zwei verschiedene Argumente an (für Einzelheiten siehe Abschnitt 3.3). Erstens stelle die Kapitalzuführung lediglich eine teilweise Rückführung des von der WestSpiel abgeschöpften Gewinns dar. Zweitens stehe die Kapitalzuführung in jedem Fall mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Einklang, da das Land NRW mit der Zuführung gehandelt habe wie ein privater Kapitalgeber unter vergleichbaren Umständen.
(a) Mutmaßliche Teil-Rückführung
(78) Im Rahmen dieser Argumentation bringt Deutschland vor, insgesamt betrachtet habe die Abschöpfung von (vollständig durch den Verkauf der beiden Kunstwerke im Jahr 2014 erwirtschafteten) Erträgen in Höhe von rund 82 Mio. Euro in Verbindung mit der 2015 erfolgten Rückführung von 64,8 Mio. EUR in die WestSpiel zu einem Nettozufluss von der West-Spiel an den Staat in Höhe von rund 17,2 Mio. EUR geführt. Nach dieser Betrachtungsweise, so Deutschland, benachteilige die Maßnahme die WestSpiel eher, als ihr einen Vorteil zu verschaffen.
(79) Nach Auffassung der Kommission ist eine solche Nettorechnung in Bezug auf die Kapitalzuführung jedoch nicht zulässig. Auf der Grundlage der derzeit verfügbaren Informationen und bis zu etwaigen Stellungnahmen, die hierzu eingehen könnten, ist die Kommission zum jetzigen Zeitpunkt der Auffassung, dass die 2008 in Kraft getretene Gewinnabschöpfung nach § 14 SpielbG NRW fester Bestandteil der besonderen steuerlichen und regulatorischen Regelung des SpielbG NRW ist, die der Staat ausschließlich auf die WestSpiel anwendet.
(80) In diesem Zusammenhang argumentiert Deutschland in der Sache SA.44944, dass die Gewinnabschöpfung eine Steuer im Sinne des § 3 Abs. 1 der deutschen Abgabenordnung darstelle. Folglich vertritt Deutschland in der in Rede stehenden Sache die Auffassung, dass die steuerliche Behandlung der WestSpiel dem Unternehmen im Vergleich zur Steuersituation eines vergleichbaren, aber der normalen Körperschaftsteuer unterliegenden Unternehmens keinen Vorteil verschaffe, wenn die aus der Gewinnabschöpfung gemäß § 14 SpielbG NRW erzielten Steuereinnahmen berücksichtigt würden.
(81) Es ist richtig, dass § 14 SpielbG NRW - anders als die Abgaben nach den §§ 12 und 13 SpielbG NRW - nicht nur auf die Einkünfte aus dem Spielbetrieb anwendbar ist, sondern auch außerordentliche Erträge aus dem Verkauf von Vermö-genswerten (wie dem Verkauf der betreffenden Kunstwerke). In diesem Sinne mag es zutreffen, dass - wie Deutschland angibt - die Gewinnabschöpfung in der konkreten Situation des Verkaufs der Kunstwerke mit dem Ziel, Kapital für künftige Investitionen zu beschaffen, nicht zu einem zufriedenstellenden Ergebnis führte. Durch die Gewinnabschöpfung wurde die WestSpiel in der Tat daran gehindert, die Gewinne für künftige Investitionen zu behalten, wobei es keine Rolle spielte, dass die Gewinne nicht durch den Spielbetrieb, sondern durch den außerordentlichen Verkauf von Kunstwerken erwirtschaftet wurden.
(82) Dennoch ändert die bloße Tatsache, dass die steuerlichen und regulatorischen Rahmenbedingungen der WestSpiel im konkreten Fall des Verkaufs von Vermögenswerten (d. h. der Kunstwerke) zwecks Finanzierung künftiger Investitionen zu einem unbefriedigenden Ergebnis geführt haben, nach Auffassung der Kommission nichts daran, dass die Gewinnabschöp-fung gemäß § 14 SpielbG NRW Bestandteil dieser Rahmenbedingungen ist.
(83) Ferner betrachtet die Kommission die Gewinnabschöpfung gemäß § 14 SpielbG NRW nicht als bloße automatische Gewin-nausschüttung an die Anteilseigner der WestSpiel. Insbesondere ergibt sich die Gewinnabschöpfung nicht aus Bestimmun-gen beispielsweise in einer Gesellschaftervereinbarung (auf deren Anwendung die Anteilseigner verzichten könnten), sondern aus einer Bestimmung in den Gesetzen über die Zulassung und den Betrieb öffentlicher Spielbanken in NRW (auch wenn die WestSpiel in NRW das einzige Spielbankunternehmen ist). Hinzu kommt, dass der nach § 14 SpielbG NRW abge-schöpfte Gewinn unmittelbar dem Land NRW (d. h. dem Staat) zugeschrieben wird und nicht der NRW.BANK als Gesellschafterin der WestSpiel. Auch dies deutet darauf hin, dass die Gewinnabschöpfung nicht als Gewinnausschüttung an die Anteilseigner angesehen werden kann, sondern vielmehr Bestandteil der besonderen steuerlichen Behandlung der West-Spiel ist.
(84) Aus den genannten Gründen und wegen der wirtschaftlichen Auswirkungen, des Zwangscharakters und der fehlenden Gegenleistung scheint es sich bei dem Gewinnabschöpfungsmechanismus beim derzeitigen Stand um eine besondere Steuer zu handeln, die auf die Einkünfte des in NRW tätigen Spielbankunternehmens (d. h. der WestSpiel) erhoben wird. Diese Einstufung wird durch die Umstände der Einführung des Gewinnabschöpfungsmechanismus untermauert, denn er wurde als Ausgleich für die Ermäßigung der Spielbankabgabensätze geschaffen. Vor diesem Hintergrund scheint der Gewinnabschöpfungsmechanismus nach § 14 SpielbG NRW nicht lediglich eine automatische Gewinnausschüttung von der WestSpiel an die Gesellschafterin NRW.BANK darzustellen, auf die die NRW.BANK verzichten könnte. Die Kapitalzuführung von 2015 ist anderer Art als der Gewinnabschöpfungsmechanismus und scheint der WestSpiel einen Vorteil zu verschaffen.
(b) Mutmaßliche Kapitalzuführung nach dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers
(85) Im Rahmen dieser Argumentation bringt Deutschland vor, die von NRW durchgeführte Kapitalzuführung von 2015 habe in jedem Fall dem Verhalten eines privaten Kapitalgebers unter vergleichbaren Umständen entsprochen.
(86) Genauer gesagt, ist Deutschland der Auffassung, dass die Kapitalzuführung dem Grundsatz des marktwirtschaftlich han-delnden Kapitalgebers entsprochen habe. Erstens sei dies aus der Sicht Deutschlands selbst dann der Fall, wenn nur i) der Verkauf der Kunstwerke, ii) die Abschöpfung des 2014 erwirtschafteten Gewinns und iii) die Kapitalzuführung von 2015 berücksichtigt würden. Zweitens vertritt Deutschland die Auffassung, dass die Kapitalzuführung in jedem Fall mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Einklang stehe, wenn auch die erwarteten zukünftigen Einkünfte aus dem Betrieb der WestSpiel in die Betrachtung einbezogen würden.
(87) Nach der Rechtsprechung verschaffen Wirtschaftsgeschäfte, die von staatlichen Institutionen (einschließlich staatlichen Unternehmen) durchgeführt werden, dem Vertragspartner keinen Vorteil und stellen somit keine Beihilfe dar, wenn sie zu marktüblichen Bedingungen durchgeführt werden 27 . Dieser Grundsatz ist in Bezug auf verschiedene Wirtschaftsgeschäfte entwickelt worden. Die Unionsgerichte haben den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers aufgestellt, um bei öffentlichen Investitionen (insbesondere Kapitalzuführungen) festzustellen, ob eine staatliche Beihilfe vorliegt: Um zu ermitteln, ob eine Investition einer öffentlichen Stelle eine staatliche Beihilfe darstellt, ist zu prüfen, ob ein unter normalen Marktbedingungen handelnder privater Kapitalgeber von vergleichbarer Größe in ähnlicher Lage die fragli-che Investition vorgenommen hätte 28 .
(88) Wie der Gerichtshof in der Rechtssache EDF 29 klargestellt hat, ist in Bezug auf die Anwendbarkeit des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers zu unterscheiden, ob der Staat bei der Gewährung einer bestimmten Maßnahme in seiner Eigenschaft als Behörde oder in seiner Eigenschaft als Anteilseigner gehandelt hat. Der Gerichtshof hat zwar erkannt, dass ein Mitgliedstaat auch bei steuerlichen Maßnahme geltend machen kann, dass er in seiner Eigenschaft als Anteilseigner gehandelt hat, doch diesen Umstand dann vor Durchführung der betreffenden Maßnahme (ex ante) nachweisen muss.
(89) Ferner hat der Gerichtshof in der Rechtssache EDF klargestellt, dass der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers nur anwendbar ist, wenn der betreffende Mitgliedstaat Nachweise vorlegt, aus denen klar hervorgeht, dass er vor oder gleichzeitig mit der Gewährung des wirtschaftlichen Vorteils die Entscheidung getroffen hat, mit der tatsächlich durchgeführten Maßnahme Kapital in das von ihm kontrollierte öffentliche Unternehmen zu investieren 30 . Darüber hin-aus hat der Gerichtshof erkannt, dass insbesondere Nachweise erforderlich sein können, die zeigen, dass diese Entscheidung auf wirtschaftlichen Bewertungen beruht, die mit jenen vergleichbar sind, die ein rationaler privater Kapitalgeber in einer möglichst ähnlichen Lage wie dieser Mitgliedstaat vor dieser Kapitalanlage hätte erstellen lassen, um die künftige Rentabilität einer solchen Kapitalanlage zu bestimmen 31 .
(90) Diese Voraussetzung scheint in der vorliegenden Sache nicht erfüllt zu sein. Deutschland verweist in diesem Zusammenhang auf einen von [...] 32 am 29. April 2015 (d. h. vor der Kapitalzuführung im November/Dezember 2015) erstellten "Independent Business Review". Der Bericht scheint in der Tat zu bestätigen, dass Investitionen in die WestSpiel erforderlich waren, um das Unternehmen zahlungsfähig zu halten und Investitionen zu finanzieren, insbesondere was den Betrieb einer fünften Spielbank betrifft. Gleichzeitig scheinen weder der Bericht noch andere bislang von Deutschland vorgelegte Unter-lagen zu beweisen, dass unter besonderer Berücksichtigung der für den Anteilseigner NRW.BANK erwarteten Rendite eine Ex-ante-Bewertung der Rentabilität der Kapitalzuführung von 2015 durchgeführt worden wäre.
(91) In diesem Zusammenhang merkt die Kommission an, dass sich Deutschland lediglich auf die erwarteten künftigen Einkünfte aus dem Gesamtbetrieb der WestSpiel bezieht und nicht auf die Einkünfte allein aus der (zusätzlichen) Kapitalzuführung. Die Kommission vertritt jedoch die Auffassung, dass Deutschland nachweisen müsste, dass dem Land NRW durch die Kapitalzuführung - aus Ex-ante-Sicht - eine zusätzliche Kapitalrendite entstehen würde, die ohne die Kapitalzuführung nicht erwirtschaftet worden wäre (kontrafaktisches Szenario).
(92) Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers scheint jedenfalls nicht eingehalten worden zu sein. In den Ausführungen Deutschlands zur angeblichen Vereinbarkeit der Kapitalzuführung mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers werden die staatlichen Einnahmen aus den Abgaben gemäß den §§ 12 bis 14 SpielbG NRW berücksichtigt. Wie oben beschrieben, sind diese Abgaben jedoch Teil der regulatorischen und steuerlichen Rahmenbedingungen der WestSpiel und können als solche von einem privaten Kapitalgeber nicht berücksichtigt werden.
(93) Daher ist die Kommission angesichts dieser Erwägungen beim derzeitigen Stand der Auffassung, dass der WestSpiel durch die Kapitalzuführung von 2015 ein ungerechtfertigter wirtschaftlicher Vorteil verschafft wurde.
4.1.3.2. Staatliche Mittel und Zurechenbarkeit zum Staat
(94) Die Kommission vertritt die Auffassung, dass die Kapitalzuführung von 2015, die durch eine zusätzliche stille Beteiligung (auf der Grundlage des Treuhandvertrags zwischen NRW und der NRW.BANK) erfolgt ist, aus staatlichen Mitteln gewährt wurde und dem Staat zuzurechnen ist, was Deutschland nicht bestreitet.
(95) Das Kapital wird in der Tat von NRW bereitgestellt, und die Entscheidung zugunsten der Kapitalzuführung wird ebenfalls von NRW auf der Grundlage dieses Treuhandvertrags getroffen. Soweit sich die NRW.BANK an der Kapitalzuführung von 2015 beteiligt hat, gelten die Erwägungen in Erwägungsgrund (70) entsprechend. Daher ist die Kommission beim derzeiti-gen Stand der Auffassung, dass die Maßnahmen der NRW.BANK auch in Bezug auf die Kapitalzuführung von 2015 dem Staat zuzurechnen sind und eine Übertragung staatlicher Mittel zur Folge haben.
4.1.4. Schlussfolgerung zum Vorliegen einer Beihilfe
(96) In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen ist die Kommission auf der Grundlage ihrer vorläufigen Beurteilung beim der-zeitigen Stand der Auffassung, dass zwei der beanstandeten Maßnahmen (d. h. die mutmaßlichen Verlustausgleichszahlungen und die mutmaßliche Kapitalzuführung im Jahr 2015) staatliche Beihilfemaßnahmen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV darstellen, da die in dem genannten Artikel niedergelegten kumulativen Voraussetzungen erfüllt sind.
(97) Was hingegen die mutmaßliche Gewährung einer Konzession für eine fünfte Spielbank angeht, kommt die Kommission zu dem Schluss, dass sie aus den in Abschnitt 4.1.2 genannten Gründen keine staatliche Beihilfe umfasst.
4.2. Vereinbarkeit
(98) Da zwei der beanstandeten Maßnahmen (d. h. die mutmaßlichen Verlustausgleichszahlungen und die mutmaßliche Kapitalzuführung im Jahr 2015) offenbar staatliche Beihilfen darstellen, ist zu prüfen, ob sie als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden können. Staatliche Beihilfen können auf der Grundlage der in Artikel 107 Absätze 2 und 3 AEUV auf-geführten Ausnahmen als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden.
(99) Zum gegenwärtigen Zeitpunkt liegen der Kommission keine Hinweise darauf vor, dass die beiden genannten Maßnahmen als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden können. Die Kommission weist darauf hin, dass Deutschland in Bezug auf diese Maßnahmen keine Argumente für deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt oder die Anwendbarkeit einer der Ausnahmen nach Artikel 107 Absätze 2 und 3 AEUV vorgebracht hat.
(100) Die Ausnahmen nach Artikel 107 Absatz 2 AEUV, die sich auf Beihilfen sozialer Art an einzelne Verbraucher, Beihilfen zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen oder außergewöhnliche Ereignisse entstehen, und Beihilfen für die Wirtschaft bestimmter durch die Teilung Deutschland betroffener Gebiete beziehen, scheinen in diesem Falle nicht anwendbar zu sein.
(101) Gleiches dürfte gelten für die Ausnahme nach Artikel 107 Absatz 3 Buchstabe a AEUV, die Beihilfen zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung von Gebieten, in denen die Lebenshaltung außergewöhnlich niedrig ist oder eine erhebliche Unterbeschäftigung herrscht, sowie der in Artikel 349 AEUV genannten Gebiete unter Berücksichtigung ihrer strukturellen, wirtschaftlichen und sozialen Lage erlaubt. Diese Bestimmung scheint in diesem Fall nicht anwendbar zu sein.
(102) Was die Ausnahmen nach Artikel 107 Absatz 3 Buchstaben b und d AEUV anbelangt, scheinen die beiden oben genannten Maßnahmen weder auf die Förderung eines wichtigen Vorhabens von gemeinsamem europäischem Interesse oder die Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben Deutschlands noch auf die Förderung der Kultur oder der Erh-altung des kulturellen Erbes ausgerichtet zu sein.
(103) Nach Artikel 107 Absatz 3 Buchstabe c AEUV schließlich können Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden, soweit sie die Han-delsbedingungen nicht in einer Weise verändern, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft. Der Kommission liegen gegenwärtig keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die beiden genannten Maßnahmen mit bestimmten Investitionen, die nach den Beihilfevorschriften und -leitlinien für die Gewährung von Beihilfen infrage kommen, mit der Schaffung von Arbeitsplätzen oder mit spezifischen Projekten in Zusammenhang stehen.
(104) Was die Argumente der Beschwerdeführer zur fehlenden Vereinbarkeit der Maßnahmen nach den Vorschriften für Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen (auf der Grundlage von Artikel 107 Absatz 3 Buchstabe c AEUV) angeht, verfügt die Kommission nicht über die erforderlichen Informationen, um zu entscheiden, ob es sich bei der WestSpiel um ein Unternehmen in Schwierigkeiten handeln würde und ob die Voraussetzungen nach den Rettungs- und Umstrukturierung-sleitlinien erfüllt wären. Beim gegenwärtigen Verfahrensstand bestehen jedoch Zweifel, ob diese Voraussetzungen erfüllt wären, da die beiden genannten Maßnahmen offenbar dauerhaft, ohne vorherigen Umstrukturierungsplan, ohne Eigenbe-itrag der WestSpiel und (was die mutmaßlichen Verlustausgleichszahlungen angeht) auf jährlicher Basis (also wiederholt) gewährt worden sind.
5. SCHLUSSFOLGERUNG
Angesichts vorstehender Ausführungen zieht die Kommission den Schluss, dass die mutmaßliche Konzession für eine fünfte Spielbank bisher nicht gewährt wurde und daher keine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV darstellt.
In Bezug auf die mutmaßlichen Verlustausgleichszahlungen und die mutmaßliche Kapitalzuführung im Jahr 2015 fordert die Kommission Deutschland in Anbetracht der vorstehenden Erwägungen nach dem in Artikel 108 Absatz 2 AEUV niedergelegten Verfahren auf, innerhalb eines Monats nach Eingang dieses Schreibens Stellung zu nehmen und alle sachdienlichen Informationen für die Beurteilung dieser Maßnahmen zu übermitteln. Ferner wird Deutschland aufgefordert, unverzüglich eine Kopie dieses Schreibens an den potenziellen Beihilfeempfänger weiterzuleiten.
Die Kommission möchte Deutschland an die aufschiebende Wirkung von Artikel 108 Absatz 3 AEUV erinnern und weist auf Artikel 16 der Verordnung (EU) 2015/1589 des Rates hin, nach dem alle rechtswidrigen Beihilfen von den Empfängern zurückge-fordert werden können.
Ferner teilt die Kommission Deutschland mit, dass sie durch Veröffentlichung des vorliegenden Schreibens einschließlich einer aus-sagekräftigen Zusammenfassung im Amtsblatt der Europäischen Union die Beteiligten von der Beihilfesache in Kenntnis setzen wird. Außerdem wird sie die Beteiligten in den EFTA-Staaten, die das EWR-Abkommen unterzeichnet haben, durch die Veröffentlichung einer Bekanntmachung in der EWR-Beilage zum Amtsblatt der Europäischen Union und die EFTA-Überwachungsbehörde durch die Übermittlung einer Kopie dieses Schreibens von dem Vorgang in Kenntnis setzen. Alle Beteiligten werden aufgefordert, innerhalb eines Monats ab dem Datum dieser Veröffentlichung Stellung zu nehmen.