Dyrektywa 2009/81/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE
Dz.U.UE.L.2009.216.76
Akt obowiązującyDYREKTYWA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2009/81/WE
z dnia 13 lipca 2009 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE
(Tekst mający znaczenie dla EOG)
uwzględniając Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, w szczególności jego art. 47 ust. 2 oraz art. 55 i 95,
uwzględniając wniosek Komisji,
uwzględniając opinię Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego 1 ,
stanowiąc zgodnie z procedurą określoną w art. 251 Traktatu 2 ,
(1) Zapewnienie bezpieczeństwa narodowego należy wyłącznie do obowiązków każdego państwa członkowskiego, zarówno w dziedzinie obronności, jak i bezpieczeństwa.
(2) Postępujące kształtowanie europejskiego rynku wyposażenia obronnego jest nieodzowne do wzmocnienia europejskiej bazy przemysłowej i technologicznej sektora obronnego i do rozwoju zdolności wojskowych koniecznych do wprowadzenia w życie europejskiej polityki bezpieczeństwa i obrony.
(3) Państwa członkowskie są zgodne co do konieczności wspierania, rozwijania i utrzymywania ukierunkowanej na rozwinięcie wysokiego potencjału, wyspecjalizowanej i konkurencyjnej europejskiej bazy przemysłowej i technologicznej sektora obronnego. Aby zrealizować ten cel państwa członkowskie mogą stosować różne narzędzia zgodnie z prawem wspólnotowym, w dążeniu do stworzenia prawdziwego europejskiego rynku wyposażenia obronnego oraz jednakowych warunków zarówno na szczeblu europejskim, jak i globalnym. Powinny one również przyczyniać się do dogłębnego zwiększenia różnorodności europejskiej bazy dostawców w dziedzinie obronności, zwłaszcza poprzez wspieranie zaangażowania małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) oraz dostawców nietypowych w ramach europejskiej bazy przemysłowej i technologicznej sektora obronnego, wspierając współpracę przemysłową i promując skutecznych i elastycznych dostawców niższego szczebla. W tym kontekście powinny one wziąć pod uwagę komunikat wyjaśniający Komisji z dnia 7 grudnia 2006 r. w sprawie zastosowania art. 296 Traktatu w zakresie zamówień publicznych w dziedzinie obronności oraz komunikat Komisji z dnia 5 grudnia 2007 r. w sprawie strategii na rzecz silniejszego i bardziej konkurencyjnego europejskiego przemysłu obronnego.
(4) Stworzenie europejskiego rynku wyposażenia obronnego musi być poprzedzone ustanowieniem odpowiednich ram legislacyjnych. W dziedzinie zamówień wymaga to koordynacji procedur udzielania zamówień umożliwiającej spełnienie wymogów bezpieczeństwa państw członkowskich i obowiązków wynikających z Traktatu.
(5) Aby zrealizować ten cel, Parlament Europejski wezwał Komisję w swojej rezolucji z dnia 17 listopada 2005 r. w sprawie zielonej księgi dotyczącej zamówień publicznych w dziedzinie obronności 3 do opracowania dyrektywy, która w szczególny sposób uwzględni interesy bezpieczeństwa państw członkowskich, zapewni dalszy rozwój wspólnej polityki zagranicznej i bezpieczeństwa, przyczyni się do wzmocnienia więzi europejskich oraz zagwarantuje rolę Unii Europejskiej jako "mocarstwa cywilnego".
(6) Lepsza koordynacja procedur udzielania zamówień, przykładowo zamówień na usługi logistyczne, transport i magazynowanie może potencjalnie obniżyć koszty w sektorze obrony i znacznie obniżyć oddziaływanie tego sektora na środowisko.
(7) Procedury te powinny odzwierciedlać globalne podejście Unii do spraw bezpieczeństwa, które stanowi odpowiedź na przemiany zachodzące w środowisku strategicznym. Pojawianie się asymetrycznych i transnarodowych zagrożeń spowodowało progresywne zacieranie się granicy między bezpieczeństwem wewnętrznym a zewnętrznym, wojskowym a niewojskowym.
(8) Wyposażenie obronne i dotyczące bezpieczeństwa jest podstawowym elementem zarówno dla bezpieczeństwa, jak i suwerenności państw członkowskich oraz dla autonomii Unii. Dlatego też zakupy towarów i usług w sektorach obronności i bezpieczeństwa mają często charakter zakupów newralgicznych.
(9) Wynikają z tego szczególne wymogi, zwłaszcza w zakresie bezpieczeństwa dostaw i bezpieczeństwa informacji. Wymogi te dotyczą przede wszystkim zakupu broni, amunicji i materiałów wojennych a także usług i robót budowlanych bezpośrednio z nimi związanych, przeznaczonych dla sił zbrojnych, ale także niektórych szczególnie newralgicznych zakupów w dziedzinie bezpieczeństwa niewojskowego. W obu tych dziedzinach brak ogólnounijnych zasad stoi na drodze otwartości rynków obrony i bezpieczeństwa państw członkowskich. Sytuacja ta wymaga natychmiastowej poprawy. Obowiązujące na terenie całej Unii zasady dotyczące bezpieczeństwa informacji, w tym wzajemne uznawanie krajowych poświadczeń bezpieczeństwa i zezwalanie na wymianę poufnych informacji przez instytucje/podmioty zamawiające i przedsiębiorstwa europejskie byłyby szczególnie korzystne. Jednocześnie państwa członkowskie powinny podjąć konkretne środki w celu poprawy bezpieczeństwa wzajemnych dostaw dążąc do stopniowego utworzenia systemu właściwych gwarancji.
(10) Dla celów niniejszej dyrektywy, jako sprzęt wojskowy należy rozumieć w szczególności typy produktów figurujące w wykazie broni, amunicji i materiałów wojennych przyjętych decyzją Rady 255/58 z dnia 15 kwietnia 1958 r. 4 , a państwa członkowskie mogą ograniczyć się do tego wykazu wyłącznie w przypadku transpozycji niniejszej dyrektywy. W wykazie tym figuruje jedynie sprzęt, który został zaprojektowany, opracowany i wyprodukowany konkretnie dla celów wojskowych. Wykaz ten ma jednak charakter ogólny i ma być szeroko interpretowany w miarę rozwoju techniki, polityki zamówień i wymogów wojskowych prowadzącego do opracowania nowych typów sprzętu, przykładowo na podstawie wspólnej listy sprzętu wojskowego Unii. Do celów niniejszej dyrektywy termin "sprzęt wojskowy" powinien również obejmować produkty, które - choć pierwotnie przeznaczone były do użytku cywilnego - zostają później zaadaptowane do celów wojskowych w charakterze broni, amunicji lub materiałów wojennych.
(11) W konkretnej dziedzinie sektora bezpieczeństwa niewojskowego, dyrektywa ta powinna dotyczyć zamówień, które posiadają cechy podobne do zamówień w sektorze obrony i mają charakter równie newralgiczny. Może tak być szczególnie w dziedzinach, gdzie te same misje prowadzone są przez siły wojskowe i niewojskowe lub tam, gdzie celem zamówienia jest ochrona bezpieczeństwa Unii lub państw członkowskich przed poważnymi zagrożeniami ze strony podmiotów pozamilitarnych lub pozarządowych na ich własnym terytorium lub poza nim. Może to obejmować przykładowo ochronę granic, działania policji oraz misje kryzysowe.
(12) Niniejsza dyrektywa powinna uwzględniać potrzeby instytucji zamawiającej/podmiotu zamawiającego w całym cyklu życia produktu, np. badania i rozwój, projektowanie przemysłowe, produkcja, naprawa, modernizacja, modyfikacja, konserwacja, logistyka, szkolenie, testowanie, wycofywanie i unieszkodliwianie. Etapy te obejmują przykładowo badania, oceny, magazynowanie, transport, integracja, serwisowanie, demontaż, niszczenie oraz wszelkie inne usługi wynikające z pierwotnej konstrukcji. Niektóre zamówienia mogą obejmować dostawę części, komponentów lub zespołów, które mają zostać włączone do produktów lub na nich zamontowane lub dostawę konkretnych narzędzi, urządzeń testowych lub wsparcia.
(13) Do celów niniejszej dyrektywy termin "badania i rozwój" obejmować powinien badania podstawowe, badania stosowane oraz rozwój eksperymentalny. Badania podstawowe obejmują prace eksperymentalne lub teoretyczne podejmowane przede wszystkim w celu zdobycia nowej wiedzy o podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów bez nastawienia na bezpośrednie zastosowanie praktyczne. Badania stosowane obejmują również pierwotne prace podejmowane w celu zdobycia nowej wiedzy. Są one jednak przede wszystkim nastawione na konkretne praktyczne zastosowania lub realizację konkretnych celów. Rozwój eksperymentalny obejmuje prace oparte na istniejącej wiedzy uzyskanej w wyniku badań naukowych lub doświadczeń praktycznych w celu rozpoczęcia produkcji nowych materiałów, produktów lub urządzeń, stworzenia nowych procesów, systemów oraz usług bądź w celu znacznej poprawy istniejących już procesów, systemów i usług. Rozwój eksperymentalny może obejmować wykonanie technologicznych egzemplarzy próbnych, tj. urządzeń pokazujących zastosowanie nowej koncepcji lub nowej technologii w rzeczywistym lub reprezentatywnym środowisku.
Termin "badania i rozwój" nie obejmuje produkcji i kwalifikacji prototypów przedprodukcyjnych, narzędzi i inżynierii przemysłowej, przemysłowego projektowania i produkcji.
(14) Niniejsza dyrektywa powinna również uwzględnić potrzeby instytucji zamawiającej/podmiotu zamawiającego dotyczące robót i usług, które - choć nie są bezpośrednio powiązane z dostawą sprzętu wojskowego i sprzętu newralgicznego - są niezbędne w celu spełnienia niektórych wymogów wojskowych i wymogów bezpieczeństwa.
(15) Udzielanie zamówień, na które w państwach członkowskich zawarte zostały umowy przez podmioty zamawiające, o których mowa w dyrektywie 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki i usług pocztowych 5 oraz przez instytucje zamawiające, o których mowa w dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi 6 odbywa się zgodnie z zasadami Traktatu, a w szczególności z zasadami swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad z nich wynikających, takich jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości.
Zobowiązania w dziedzinie przejrzystości i konkurencji dotyczące zamówień o wartości poniżej progów stosowania niniejszej dyrektywy powinny być określane przez państwa członkowskie zgodnie z tymi zasadami i przy uwzględnieniu szczególnie sytuacji istnienia interesów transgranicznych. W szczególności państwa członkowskie będą określać najbardziej odpowiednie warunki udzielania takich zamówień.
W przypadku zamówień powyżej pewnej wartości wskazane jest opracowanie wspólnotowych przepisów koordynujących krajowe procedury udzielania takich zamówień, które będą oparte na tych zasadach w sposób gwarantujący ich skuteczność i skuteczne otwarcie zamówień na konkurencję. Wspomniane przepisy służące koordynacji powinny być zatem interpretowane zgodnie z wymienionymi powyżej regułami i zasadami oraz innymi postanowieniami Traktatu.
(16) Traktat przewiduje w art. 30, 45, 46, 55 oraz 296 szczególne wyjątki od stosowania ustalonych zasad, a w konsekwencji od stosowania prawa wynikającego z tych zasad. W związku z tym żaden przepis niniejszej dyrektywy nie powinien zabraniać nakładania ani stosowania środków, które byłyby konieczne do ochrony interesów uznanych za uzasadnione przez wyżej wymienione postanowienia Traktatu.
Oznacza to w szczególności, że udzielanie zamówień objętych zakresem stosowania niniejszej dyrektywy może podlegać wyłączeniu, jeżeli jest uzasadnione z punktu widzenia bezpieczeństwa publicznego lub konieczne dla obrony istotnych interesów bezpieczeństwa państwa członkowskiego. Może tak być w przypadku zamówień zarówno w dziedzinie obronności jak i bezpieczeństwa, które wymagają takich wyjątkowo surowych wymogów bezpieczeństwa dostaw lub które mają charakter tak tajny lub mają tak ogromne znaczenie dla suwerenności narodowej, że nawet szczególne przepisy niniejszej dyrektywy nie są wystarczające, aby zabezpieczyć istotne interesy bezpieczeństwa, których określenie należy wyłącznie do kompetencji państw członkowskich.
(17) Jednakże zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich możliwość zastosowania takich wyjątków należy interpretować w taki sposób, by nie rozciągać ich skutków ponad to, co jest ściśle konieczne do ochrony uzasadnionych interesów, które wspomniane artykuły pozwalają chronić. Tak więc niestosowanie niniejszej dyrektywy musi być zarazem proporcjonalne do zamierzonych celów i stanowić środek, który w możliwie najmniejszym stopniu narusza swobodny przepływ towarów i swobodę świadczenia usług.
(18) Zamówienia na broń, amunicję i materiały wojenne, udzielane przez instytucje/podmioty zamawiające działające w sektorze obronności, są wyłączone z zakresu stosowania Porozumienia w sprawie zamówień rządowych zawartego w ramach Światowej Organizacji Handlu. Inne zamówienia objęte niniejszą dyrektywą są również wyłączone z zakresu stosowania Porozumienia w sprawie zamówień rządowych na mocy art. XXIII tego porozumienia. Artykuł 296 Traktatu i art. XXIII ust. 1 Porozumienia w sprawie zamówień rządowych mają różny zakres stosowania i podlegają różnym normom kontroli sądowej. Państwa członkowskie mogą nadal powoływać się na art. XXIII ust. 1 Porozumienia w sprawie zamówień rządowych w przypadkach, gdy nie mogą odwołać się do art. 296 Traktatu. Dwa omawiane postanowienia muszą zatem spełniać różne warunki stosowania.
Wyłączenie to oznacza również, że w konkretnym kontekście rynków obronności i bezpieczeństwa państwa członkowskie zachowują uprawnienia do decydowania, czy ich instytucje/podmioty zamawiające mogą pozwolić wykonawcom z krajów trzecich na uczestnictwo w procedurach udzielania zamówień. Powinny one podjąć taką decyzję na podstawie relacji wartości do ceny, uznając potrzebę konkurencyjnej na rynku światowym bazy przemysłowej i technologicznej europejskiego sektora obronnego, znaczenie otwartych i uczciwych rynków, a także czerpania wspólnych korzyści. Państwa członkowskie powinny domagać się coraz szerszego otwierania rynków. Ich partnerzy powinni również wykazać się otwartością na podstawie reguł uzgodnionych na szczeblu międzynarodowym, zwłaszcza dotyczących otwartej i uczciwej konkurencji.
(19) Zamówienie można uznać za zamówienie na roboty budowlane tylko wtedy, jeśli jego przedmiotem jest dokładnie wykonywanie działalności objętych działem 45 "Wspólnego Słownika Zamówień" ustalonego rozporządzeniem (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) 7 (zwanego dalej "CPV"), nawet jeśli zamówienie obejmuje inne usługi konieczne do realizacji tych działań. Zamówienia na usługi mogą, w pewnych przypadkach, obejmować roboty budowlane. Jednakże o ile takie roboty budowlane mają charakter dodatkowy w stosunku do głównego przedmiotu zamówienia oraz stanowią jego ewentualną konsekwencję lub uzupełnienie, fakt włączenia takich robót w zakres zamówienia nie uzasadnia zakwalifikowania zamówienia jako zamówienia na roboty budowlane.
(20) Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zawierają często poufne informacje, które na mocy przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych obowiązujących w danym państwie członkowskim muszą być ze względów bezpieczeństwa chronione przed dostępem ze strony osób nieupoważnionych. W dziedzinie wojskowej istnieją w państwach członkowskich systemy opatrywania takich informacji klauzulą tajności w celach wojskowych. W zakresie bezpieczeństwa niewojskowego nie wszystkie państwa członkowskie posiadają system opatrywania takich informacji klauzulą tajności. W związku z tym właściwe jest zastosowanie koncepcji, która wzięłaby pod uwagę różnorodność praktyk w państwach członkowskich i która pozwoliłaby objąć zarówno aspekty wojskowe, jak i niewojskowe. W każdym razie ewentualne udzielanie zamówień w tych dziedzinach nie powinno naruszać zobowiązań wynikających z decyzji Komisji 2001/844/WE, EWWiS, Euratom z dnia 29 listopada 2001 r. zmieniającej jej wewnętrzny regulamin 8 lub decyzji Rady 2001/264/WE z dnia 19 marca 2001 r. w sprawie przyjęcia przepisów Rady dotyczących bezpieczeństwa 9 .
Ponadto art. 296 ust. 1 lit. a) Traktatu oferuje państwom członkowskim możliwość zwolnienia zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa z obowiązku stosowania przepisów niniejszej dyrektywy, jeżeli jej zastosowanie zobligowałoby je do dostarczenia informacji, których ujawnienie uznałyby za sprzeczne z istotnymi interesami ich bezpieczeństwa. Taka sytuacja może zaistnieć zwłaszcza w przypadkach, gdy zamówienie jest tak newralgiczne, że nawet sam fakt jego istnienia powinien zostać objęty tajemnicą.
(21) Należy pozwolić instytucjom/podmiotom zamawiającym na zawieranie umów ramowych. Trzeba więc wprowadzić definicję umowy ramowej i przepisy szczególne. Na mocy tych zasad, w przypadku gdy instytucja zamawiająca/ podmiot zamawiający zawiera, zgodnie z przepisami niniejszej dyrektywy, umowę ramową odnoszącą się, w szczególności do ogłoszeń, terminów i warunków składania ofert, może ona udzielić zamówienia na podstawie takiej umowy ramowej w okresie jej obowiązywania, stosując warunki określone w umowie ramowej lub - jeśli nie wszystkie warunki zostały z góry określone w tej umowie - poprzez ponowne otwarcie zamówienia na konkurencję pomiędzy stronami tej umowy. Ponowne otwarcie zamówienia na konkurencję powinno odbyć się w sposób zgodny z określonymi przepisami, których celem jest zagwarantowanie koniecznej elastyczności oraz poszanowania zasad ogólnych, a w szczególności zasady równego traktowania. Z tych powodów okres obowiązywania umów ramowych powinien być ograniczony i nie powinien przekraczać siedmiu lat, z wyjątkiem przypadków odpowiednio uzasadnionych przez instytucje/podmioty zamawiające.
(22) Należy umożliwić instytucjom/podmiotom zamawiającym korzystanie z elektronicznych technik dokonywania zakupów, pod warunkiem że ich wykorzystanie będzie zgodne z przepisami niniejszej dyrektywy oraz zasadami równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości. Ponieważ wykorzystanie techniki aukcji elektronicznych będzie się prawdopodobnie zwiększało, należy opracować wspólnotową definicję takich aukcji, a także rządzące nimi konkretne reguły, aby zapewnić pełną zgodność ich funkcjonowania z tymi zasadami. W tym celu należy wprowadzić przepisy stanowiące, że takie aukcje elektroniczne stosowane będą wyłącznie w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane, dostawy lub usługi, w przypadku których możliwe jest precyzyjne określenie specyfikacji. Może to dotyczyć w szczególności powtarzających się zamówień na dostawy, roboty budowlane i usługi. W tym samym celu musi również być możliwe stworzenie odpowiedniego rankingu oferentów na dowolnym etapie aukcji elektronicznej. Korzystanie z aukcji elektronicznych umożliwia instytucjom/podmiotom zamawiającym zaproszenie oferentów do przedstawienia nowych, obniżonych cen oraz w przypadku udzielania zamówienia na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie także zaproszenie do ulepszenia innych niż cena elementów ofert. W celu zagwarantowania zgodności z zasadą przejrzystości, przedmiotem aukcji elektronicznych mogą być jedynie elementy odpowiednie do automatycznej oceny za pomocą środków elektronicznych, bez jakiejkolwiek ingerencji lub oceny ze strony instytucji zamawiającej/ podmiotu zamawiającego, to znaczy, jedynie elementy, które są wymierne, a zatem mogą być wyrażone w postaci liczbowej lub procentowej. Z drugiej strony, te aspekty ofert, które wymagają oceny niewymiernych elementów, nie powinny być przedmiotem aukcji elektronicznych. W konsekwencji niektóre zamówienia na roboty budowlane oraz niektóre zamówienia na usługi, których przedmiotem są świadczenia o charakterze intelektualnym, takie jak zaprojektowanie robót budowlanych, nie powinny być przedmiotem aukcji elektronicznych.
(23) Scentralizowane techniki zakupów pozwalają stymulować konkurencję i usprawniają dokonywanie zakupów. Zatem państwa członkowskie powinny mieć prawo przewidzieć możliwość dokonywania przez instytucje/podmioty zamawiające zakupu towarów, robót budowlanych lub usług za pośrednictwem centralnej jednostki zakupującej. Należy zatem zapewnić stworzenie wspólnotowej definicji centralnych jednostek zakupujących i zdefiniować warunki, na podstawie których można uznać, zgodnie z zasadami niedyskryminacji oraz równego traktowania, że instytucje/ podmioty zamawiające dokonujące zakupu robót budowlanych, dostaw lub usług za pośrednictwem centralnej jednostki zakupującej, postępują zgodnie z niniejszą dyrektywą. Instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający, które mają obowiązek stosowania niniejszej dyrektywy, powinny w każdym przypadku kwalifikować się do pełnienia funkcji centralnej jednostki zakupującej. Jednocześnie państwa członkowskie powinny mieć swobodę mianowania europejskich organów publicznych niepodlegających przepisom niniejszej dyrektywy, takich jak Europejska Agencja Obrony centralnymi jednostkami zakupującymi, pod warunkiem że takie organy stosują do tych zakupów reguły udzielania zamówień zgodne ze wszystkimi przepisami niniejszej dyrektywy.
(24) Instytucje/podmioty zamawiające mogą zostać zobligowane do udzielenia pojedynczego zamówienia na zakupy objęte częściowo niniejszą dyrektywą, których pozostała część jest objęta zakresem stosowania dyrektywy 2004/17/WE albo dyrektywy 2004/18/WE lub nie podlega niniejszej dyrektywie, dyrektywie 2004/17/WE lub dyrektywie 2004/18/WE. Reguła ta ma zastosowanie, gdy poszczególne postępowania z przyczyn obiektywnych nie mogą zostać rozdzielone i przyznane w ramach oddzielnych kontraktów. W takich przypadkach instytucje/podmioty zamawiające powinny móc udzielić pojedyncze zamówienie pod warunkiem jednak, że decyzja nie jest podjęta w celu wyłączenia zamówienia ze stosowania niniejszej dyrektywy lub dyrektywy 2004/17/WE lub dyrektywy 2004/18/WE.
(25) Mnogość progów odnoszących się do stosowania przepisów koordynujących stanowi utrudnienie dla instytucji/ podmiotów zamawiających. Biorąc pod uwagę średnią wartość kontraktów w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, właściwe jest dostosowanie progów stosowania niniejszej dyrektywy do progów, których podmioty zamawiające muszą przestrzegać stosując dyrektywę 2004/17/WE. Progi stosowania niniejszej dyrektywy powinny również zostać poddane rewizji jednocześnie z progami dyrektywy 2004/17/WE w przypadku zmiany tych ostatnich progów.
(26) Należy ponadto przewidzieć sytuacje, w których nie stosuje się przepisów niniejszej dyrektywy z uwagi na zastosowanie zasad szczególnych dotyczących udzielania zamówień wynikających z umów międzynarodowych lub też uzgodnień pomiędzy państwami członkowskimi i państwami trzecimi. Zasady stosowane w ramach pewnych uzgodnień odnoszące się do stacjonowania wojsk państwa członkowskiego w innym państwie członkowskim lub w państwie trzecim lub stacjonowania wojsk z państwa trzeciego w państwie członkowskim powinny również wykluczać stosowanie procedur udzielania zamówień w niniejszej dyrektywie. Niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do zamówień udzielanych przez organizacje międzynarodowe do celów własnych lub do zamówień, które muszą zostać udzielone przez państwo członkowskie zgodnie z zasadami szczególnymi dla tych organizacji.
(27) W dziedzinie obronności i bezpieczeństwa niektóre zamówienia mają charakter tak newralgiczny, że stosowanie do nich niniejszej dyrektywy byłoby niewłaściwe, pomimo jej szczególnej natury. Dotyczy to zamówień składanych przez służby wywiadowcze lub zamówień na wszystkie typy działań wywiadowczych, w tym działań kontrwywiadowczych określonych przez państwa członkowskie. Dotyczy to również innych, szczególnie newralgicznych zakupów wymagających bardzo wysokiego stopnia poufności, takich jak przykładowo pewne zakupy przewidziane do ochrony granic, zwalczania terroryzmu lub przestępczości zorganizowanej, odnoszące się do szyfrowania lub przewidziane konkretnie do prowadzenia tajnych działań lub innych równie newralgicznych działań prowadzonych przez policję i służby bezpieczeństwa.
(28) Państwa członkowskie prowadzą często programy współpracy w celu wspólnego opracowania nowego sprzętu obronnego. Programy takie mają szczególne znaczenie, ponieważ pomagają one w opracowywaniu nowych technologii i wiążą się z wysokimi kosztami w dziedzinie badań i opracowywania złożonych systemów broni. Niektórymi z tych programów zarządzają organizacje międzynarodowe, a mianowicie Organisation conjointe de coopération en matière d'armement (OCCAR) i NATO (za pośrednictwem konkretnych agencji) lub agencje Unii, takie jak Europejska Agencja Obrony, która udziela zamówień w imieniu państw członkowskich. Niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do tego rodzaju umów. W przypadku innych podobnych programów współpracy zamówienia są udzielane przez instytucje/ podmioty zamawiające jednego państwa członkowskiego, także w imieniu jednego lub większej liczby państw członkowskich. Również w tych przypadkach niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania.
(29) W przypadku gdy siły zbrojne lub siły bezpieczeństwa państw członkowskich prowadzą działania poza granicami Unii, i gdy jest to podyktowane wymogami operacyjnymi, należy zezwolić instytucjom/podmiotom zamawiającym, które znajdują się na terenie operacji, na niestosowanie przepisów niniejszej dyrektywy, w przypadku gdy udzielają one zamówień wykonawcom mającym siedzibę w miejscu prowadzenia działań, łącznie z zakupami cywilnymi bezpośrednio powiązanymi z prowadzeniem tych operacji.
(30) Biorąc pod uwagę specyficzny charakter sektora obronności i bezpieczeństwa, zakupy sprzętu, a także robót budowlanych i usług dokonywane przez rząd od innego rządu powinny zostać wyłączone z zakresu niniejszej dyrektywy.
(31) W kontekście usług zamówienia na zakup lub wynajem nieruchomości lub praw do tego rodzaju mienia mają szczególne cechy, które powodują, że zasady dotyczące udzielania zamówień nie znajdują zastosowania.
(32) Usługi arbitrażowe i pojednawcze są zwykle świadczone przez podmioty lub osoby prywatne wyznaczone lub wybrane w sposób, który nie może być regulowany przy pomocy zasad dotyczących udzielania zamówień.
(33) Usługi finansowe są również powierzane osobom lub podmiotom na warunkach, które nie są zgodne z regułami stosowania zasad dotyczących udzielania zamówień.
(34) Zgodnie z art. 163 Traktatu zachęcanie do działalności badawczej i rozwoju technologicznego stanowi jeden ze środków wzmacniania naukowej i technologicznej bazy przemysłu Wspólnoty, zaś otwieranie zamówień publicznych na usługi przyczynia się do osiągnięcia tego celu. Niniejsza dyrektywa nie powinna obejmować współfinansowania programów badawczych i rozwojowych. Nie są w związku z tym objęte niniejszą dyrektywą zamówienia na usługi badawcze i rozwojowe inne niż te, z których korzyści przypadają wyłącznie podmiotowi zamawiającemu/instytucji zamawiającej dla użytku zgodnego z jego działalnością, a usługi te są w całości opłacane przez podmioty/instytucje zamawiające.
(35) Zatrudnienie i praca stanowią kluczowe elementy gwarantujące wszystkim równe szanse i przyczyniające się do integracji społeczeństwa. W tym kontekście zakłady i programy pracy chronionej skutecznie przyczyniają się do integracji lub reintegracji osób niepełnosprawnych na rynku pracy. Jednakże zakłady takie mogą nie być zdolne do uzyskania zamówień w normalnych warunkach konkurencji. Należy zatem umożliwić państwom członkowskim zastrzeżenie prawa takich zakładów do udziału w procedurach udzielania zamówień lub zagwarantowanie im realizacji zamówień w ramach programów pracy chronionej.
(36) Dla celów stosowania niniejszej dyrektywy na potrzeby zamówień na usługi objęte jej zakresem, a także na potrzeby nadzoru usługi powinny zostać podzielone na kategorie odpowiadające określonym tytułom w klasyfikacji CPV i zebrane w dwóch załącznikach, według przepisów, którym podlegają. W odniesieniu do usług wymienionych w załączniku II odpowiednie przepisy niniejszej dyrektywy nie powinny kolidować ze wspólnotowymi zasadami odnoszącymi się konkretnie do tych usług. Jednak, aby stosować przepisy niniejszej dyrektywy zamiast przepisów dyrektywy 2004/17/WE lub dyrektywy 2004/18/WE należy stwierdzić, czy dane zamówienie na usługi wchodzi w zakres stosowania niniejszej dyrektywy.
(37) W odniesieniu do zamówień na usługi, pełne zastosowanie niniejszej dyrektywy powinno zostać ograniczone, w okresie przejściowym, do zamówień, w przypadku których zastosowanie jej przepisów pozwoli na pełne wykorzystanie możliwości zwiększenia obrotu transgranicznego. Konieczne jest monitorowanie zamówień na inne usługi w tym okresie przejściowym zanim podjęta zostanie decyzja dotycząca pełnego zastosowania niniejszej dyrektywy.
(38) Specyfikacje techniczne sporządzone przez instytucje/ podmioty zamawiające muszą umożliwiać otwarcie procesu udzielania zamówień na konkurencję. W tym celu powinna istnieć możliwość składania ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych. Należy zatem umożliwić sporządzanie specyfikacji technicznych pod względem wymogów w zakresie wykonania i funkcjonalności. Z drugiej strony, w przypadku odniesienia do normy europejskiej lub do norm międzynarodowych lub krajowych, w tym norm właściwych dla dziedziny obronności, instytucje/podmioty zamawiające muszą brać pod uwagę oferty oparte na innych równoważnych rozwiązaniach. Równoważność ta winna być w szczególności oceniana w stosunku do wymagań interoperacyjności i skuteczności operacyjnej. W celu wykazania równoważności należy umożliwić oferentom przedstawienie dowodów w dowolnej formie. Instytucje/podmioty zamawiające muszą być w stanie uzasadnić każdą decyzję, w której stwierdzają brak równoważności w danym przypadku. Istnieją ponadto międzynarodowe porozumienia dotyczące standaryzacji, których celem jest zapewnienie interoperacyjności sił zbrojnych, i które mogą być wiążące prawnie w państwach członkowskich. W przypadku gdy obowiązuje jedno z takich porozumień, instytucje/ podmioty zamawiające mogą wymagać, aby oferty były zgodne z normami opisanymi w tym porozumieniu. Specyfikacje techniczne powinny być jasno sformułowane, aby wszyscy oferenci wiedzieli, jakie kryteria określone przez instytucje/podmioty zamawiające należy spełnić.
(39) Zgodnie z praktyką przyjętą w państwach członkowskich informacje dodatkowe dotyczące zamówień muszą zostać ujęte w specyfikacji warunków każdego zamówienia lub w innym równoważnym dokumencie.
(40) Potencjalni podwykonawcy nie powinni być dyskryminowani ze względu na narodowość. W kontekście obronności i bezpieczeństwa właściwe może być zobligowanie wybranego oferenta przez instytucję zamawiającą/ podmiot zamawiający do zorganizowania przejrzystego i niedyskryminacyjnego konkursu w celu udzielenia zamówień na podwykonawstwo osobom trzecim.
Zobowiązanie to może odnosić się do wszystkich umów podwykonawstwa lub tylko do konkretnych umów podwykonawstwa wybranych przez instytucję zamawiającą/podmiot zamawiający.
Ponadto wydaje się właściwym uzupełnienie prawa oferenta do zlecania części zadań opcją zaproponowaną państwu członkowskiemu, aby zezwoliło podmiotom/instytucjom zamawiającym lub postawiło im wymóg wnioskowania, aby zamówienia na podwykonawstwo stanowiące przynajmniej pewien udział wartości zamówienia były udzielane osobom trzecim przy założeniu, że przedsiębiorstwa powiązane nie będą uważane za osoby trzecie. W sytuacjach, gdy taki udział jest wymagany wybrany oferent powinien udzielać zamówień na podwykonawstwo w wyniku przejrzystego i niedyskryminacyjnego konkursu, aby wszystkie zainteresowane przedsiębiorstwa miały tę samą możliwość skorzystania z zalet podwykonawstwa. Jednocześnie nie powinno to zagrażać prawidłowemu funkcjonowaniu łańcucha dostaw wybranego oferenta. Dlatego też część, która może zostać podzlecona osobie trzeciej na wniosek instytucji zamawiającej/podmiotu zamawiającego powinna odpowiadać przedmiotowi i wartości zamówienia.
W trakcie procedury negocjacyjnej lub dialogu konkurencyjnego z wymogiem podzlecenia instytucja zamawiająca/ podmiot zamawiający oraz oferenci mogą omówić wymogi podzlecenia lub dotyczące go warunki w celu zagwarantowania pełnego powiadomienia instytucji zamawiającej/ podmiotu zamawiającego o wpływie różnych opcji podzlecenia szczególnie na koszty, jakość lub ryzyko. W każdym przypadku podwykonawcy wstępnie wytypowani przez wybranego oferenta powinni mieć możliwość uczestnictwa w konkursach organizowanych w celu udzielenia zleceń podwykonawczych.
W kontekście rynku obronności i bezpieczeństwa państwa członkowskie i Komisja powinny również zachęcać do opracowywania oraz propagowania wzorców w państwach członkowskich i przemyśle europejskim w celu wspierania swobodnego przemieszczania się oraz konkurencyjności unijnych rynków podzleceń, a także skutecznego zarządzania dostawcami oraz małymi i średnimi przedsiębiorstwami w celu uzyskania najlepszego stosunku jakości do ceny. Państwa członkowskie powinny informować wszystkich wybranych oferentów o zaletach przejrzystych i konkurencyjnych procedur przetargowych i różnorodności wykonawców na podzlecenia, a także opracowywać i propagować wzorce w zakresie zarządzania łańcuchem dostaw na rynku obronności i bezpieczeństwa.
(41) Warunki realizacji zamówienia są zgodne z niniejszą dyrektywą, pod warunkiem że nie są one, bezpośrednio lub pośrednio, dyskryminujące oraz że są przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia.
(42) W szczególności warunki realizacji zamówienia mogą zawierać wymogi instytucji/podmiotów zamawiających w zakresie bezpieczeństwa informacji i bezpieczeństwa dostaw. Wymogi te są szczególnie ważne ze względu na newralgiczny charakter wyposażenia, którego dotyczy niniejsza dyrektywa, i dotyczą całości łańcucha dostaw.
(43) W celu zagwarantowania bezpieczeństwa informacji instytucje/podmioty zamawiające mogą domagać się szczególnie od wykonawców lub podwykonawców zobowiązania ochrony poufnych informacji przed dostępem ze strony osób nieupoważnionych oraz wystarczających informacji o ich zdolnościach do realizacji tego zobowiązania. Wobec braku przepisów wspólnotowych dotyczących bezpieczeństwa informacji, instytucje/podmioty zamawiające lub państwa członkowskie określają te wymogi zgodnie z prawem lub przepisami krajowymi oraz ustalają, czy poświadczenia bezpieczeństwa wydane zgodnie z prawem krajowym innego państwa członkowskiego są równoważne z poświadczeniami wydawanymi przez ich własne właściwe organy.
(44) Bezpieczeństwo dostaw może wiązać się z szeregiem wymogów, włączając w to na przykład wewnętrzne uregulowania przedsiębiorstwa w zakresie własności intelektualnej, obowiązujące między podmiotem zależnym a podmiotem głównym lub świadczenie usług o kluczowym znaczeniu, możliwości konserwacji i naprawy w celu zagwarantowania serwisu zakupionego sprzętu w trakcie całego jego okresu użytkowania.
(45) W każdym przypadku żaden warunek realizacji zamówienia nie może zawierać wymogów innych niż te, które są związane z realizacją samego zamówienia.
(46) Przepisy ustawowe i wykonawcze oraz układy zbiorowe, zarówno na poziomie krajowym, jak i wspólnotowym, obowiązujące w zakresie warunków zatrudnienia oraz bezpieczeństwa pracy, stosowane są podczas realizacji zamówień, pod warunkiem że zarówno przepisy te, jak i ich stosowanie, zgodne są z prawem wspólnotowym. W sytuacjach transgranicznych, gdy pracownicy jednego państwa członkowskiego świadczą usługi w innym państwie członkowskim w celu realizacji zamówienia, dyrektywa 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotycząca delegowania pracowników w ramach świadczenia usług 10 określa warunki minimalne, które muszą być spełnione przez kraj goszczący w stosunku do takich oddelegowanych pracowników. Jeżeli prawo krajowe zawiera regulacje w tym zakresie, nieprzestrzeganie tych obowiązków można uznać za poważne uchybienie lub za wykroczenie ze strony wykonawcy naruszające zasady etyki zawodowej, które może prowadzić do wykluczenia tego wykonawcy z udziału w procedurze udzielania zamówienia.
(47) Cechą charakterystyczną zamówień, których dotyczy niniejsza dyrektywa, są szczególne wymogi w zakresie złożoności, bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw. Spełnienie tych wymogów wymaga niejednokrotnie szczegółowych negocjacji w trakcie udzielania zamówienia. Zatem jeżeli chodzi o zamówienia, których dotyczy niniejsza dyrektywa, instytucje/podmioty zamawiające mogą stosować procedurę ograniczoną, jak również procedurę negocjacyjną z publikacją ogłoszenia o zamówieniu.
(48) W przypadku instytucji/podmiotów zamawiających, które realizują szczególnie złożone projekty, zdefiniowanie sposobów zaspokojenia ich potrzeb lub dokonanie oceny rozwiązań technicznych lub rozwiązań finansowych albo prawnych, które oferuje rynek, może okazać się obiektywnie niemożliwe, za co instytucje te nie mogą być obarczane odpowiedzialnością. Do takiej sytuacji może dojść w szczególności podczas wdrażania projektów zintegrowanych lub wymagających powiązania wielu możliwości technologicznych i operacyjnych, lub podczas realizacji projektów obejmujących złożone procesy finansowania o kompleksowej strukturze, których postaci finansowej ani prawnej nie można z góry określić. W takim wypadku zastosowanie procedury ograniczonej czy też procedury negocjacyjnej z publikacją ogłoszenia o zamówieniu nie jest możliwe ze względu na trudności związane z odpowiednio precyzyjnym określeniem zamówienia, umożliwiającym kandydatom sporządzenie ofert. Należy więc przewidzieć procedurę elastyczną, która będzie chroniła konkurencję pomiędzy wykonawcami, a zarazem stwarzała dla instytucji/podmiotów zamawiających możliwość przedyskutowania wszystkich aspektów danego zamówienia z poszczególnymi kandydatami. Niemniej jednak procedura ta nie może być stosowana w sposób ograniczający lub zakłócający konkurencję, zwłaszcza przez zmianę podstawowych elementów ofert, nałożenie nowych, istotnych wymagań na oferenta, którego oferta została wybrana, lub poprzez zaangażowanie jakiegokolwiek innego oferenta, niż ten, który złożył ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie.
(49) Przed rozpoczęciem procedury udzielania zamówienia instytucje/podmioty zamawiające mogą, przy wykorzystaniu dialogu technicznego, poszukiwać lub korzystać z doradztwa, które może znaleźć zastosowanie w trakcie przygotowywania specyfikacji, pod warunkiem jednak, że takie doradztwo nie uniemożliwia konkurencji.
(50) Niektóre wyjątkowe okoliczności mogą uniemożliwić zastosowanie procedury z publikacją ogłoszenia o zamówieniu lub sprawić, że byłaby ona całkowicie nieodpowiednia. Instytucje/podmioty zamawiające powinny więc mieć możliwość, w pewnych dokładnie określonych przypadkach i okolicznościach, zastosowania procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu.
(51) Niektóre okoliczności powinny być częściowo takie same jak okoliczności przewidziane w dyrektywie 2004/18/WE. W tym względzie trzeba szczególnie brać pod uwagę fakt, że wyposażenie obronne i dotyczące bezpieczeństwa jest często bardzo złożone technicznie. Dlatego też niekompatybilność lub nieproporcjonalne trudności techniczne związane z ich stosowaniem i konserwacją, uzasadniające skorzystanie z procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia w przypadku zamówień wyposażenia dla dostaw uzupełniających, powinny być oceniane w świetle tej właśnie złożoności i związanych z tym wymogów interoperacyjności oraz standaryzacji wyposażenia. Dotyczy to m.in. przypadku integracji nowych komponentów z istniejącymi systemami lub modernizacji takich systemów.
(52) Może się zdarzyć, że w przypadku niektórych zakupów objętych zakresem niniejszej dyrektywy tylko jeden wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie z uwagi posiadania wyłącznych praw lub ze względów technicznych. W takich przypadkach instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający powinny mieć prawo udzielania zamówień lub zawierania umów ramowych bezpośrednio z tym jedynym wykonawcą. Jednak względy techniczne decydujące o tym, że tylko jeden wykonawca może zrealizować zamówienie, powinny być rygorystycznie zdefiniowane i uzasadnione w każdym indywidualnym przypadku. Może to obejmować przykładowo niemożność ze względów ściśle technicznych ze strony kandydata innego, niż wybrany wykonawca, realizacji wymaganych celów lub konieczność korzystania z wiedzy fachowej, narzędzi lub środków, którymi dysponuje tylko jeden wykonawca. Sytuacja taka może wystąpić przykładowo w przypadku modyfikacji lub modernizacji szczególnie złożonego sprzętu. Względy techniczne mogą wynikać również z wymogów szczególnej interoperacyjności lub bezpieczeństwa, które muszą zostać spełnione, aby zapewnić funkcjonowanie sił zbrojnych lub służb bezpieczeństwa.
(53) Co więcej, specyfika zamówień podlegających niniejszej dyrektywie ukazuje konieczność przewidzenia nowych okoliczności, jakie mogą zaistnieć w dziedzinach nią objętych.
(54) Ponadto siły zbrojne państw członkowskich mogą zostać wezwane do interwencji w sytuacji kryzysowej zagranicą, na przykład w ramach operacji pokojowych. W czasie uruchamiania, lub w czasie trwania takiej interwencji, bezpieczeństwo państw członkowskich i ich sił zbrojnych może spowodować konieczność szybkiego udzielenia pewnych zamówień, co nie da się pogodzić ze zwykłymi terminami wymaganymi przez procedury udzielania zamówień ustanowione niniejszą dyrektywą. Takie sytuacje mogą również dotyczyć sił bezpieczeństwa, na przykład w przypadku ataku terrorystycznego na terytorium Unii.
(55) Stymulowanie działalności badawczej i rozwoju stanowi podstawowy środek wzmacniania europejskiej bazy przemysłowej i technologicznej sektora obronnego, a otwarcie zamówień będzie sprzyjać realizacji tego celu. Znaczenie badań naukowych i rozwoju w tej specyficznej dziedzinie usprawiedliwia maksymalną elastyczność udzielania zamówień na dostawy i usługi na ich potrzeby. Jednocześnie taka elastyczność nie powinna jednak uniemożliwiać uczciwej konkurencji na dalszych etapach cyklu życia produktu. Zamówienia w dziedzinie badań naukowych i rozwoju powinny zatem obejmować działania jedynie do momentu, w których możliwe jest dokonanie oceny dojrzałości nowych technologii i uznanie ich za niewiążące się z ryzykiem. Po tym etapie zamówienia w dziedzinie badań naukowych i rozwoju nie powinny być wykorzystywane jako środek unikania przepisów niniejszej dyrektywy, także przy wyborze oferenta do realizacji kolejnych etapów.
Z drugiej strony instytucja/podmiot zamawiający nie powinny organizować odrębnego przetargu na kolejne etapy, jeżeli zamówienie, które obejmuje działania badawcze, zawiera już opcję dotyczącą tych etapów i udzielane jest w drodze procedury ograniczonej lub procedury negocjacyjnej z publikacją ogłoszenia o zamówieniu lub, w stosownych przypadkach, w drodze dialogu konkurencyjnego.
(56) W celu zagwarantowania przejrzystości należy przewidzieć reguły dotyczące publikacji przez instytucje/ podmioty zamawiające właściwych informacji przed rozpoczęciem procedury udzielania zamówienia oraz po jej zakończeniu. Ponadto kandydaci i oferenci powinni otrzymywać dalsze konkretne informacje dotyczące wyników procedury. Instytucje/podmioty zamawiające powinny jednakże mieć prawo do nieujawniania niektórych tego rodzaju informacji w przypadkach, gdy ich ujawnienie utrudniłoby stosowanie przepisów lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawców lub mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. Biorąc pod uwagę charakter i cechy robót, dostaw i usług objętych niniejszą dyrektywą, wzgląd na interes publiczny odnoszący się do poszanowania obowiązujących przepisów krajowych z zakresu bezpieczeństwa narodowego, a w szczególności jeżeli chodzi o obronność i bezpieczeństwo, ma w tym zakresie szczególne znaczenie.
(57) Biorąc pod uwagę postęp w dziedzinie nowych technologii informacyjnych i komunikacyjnych oraz ułatwień, jakie ze sobą niosą, należy uznać, że elektroniczne środki komunikacji powinny być traktowane na równi z tradycyjnymi środkami komunikacji i wymiany informacji. Wybrane środki i technologie powinny być w możliwie największym stopniu kompatybilne z technologiami wykorzystywanymi w innych państwach członkowskich.
(58) Do zapewnienia rozwoju efektywnej konkurencji w dziedzinie zamówień publicznych, których dotyczy niniejsza dyrektywa, niezbędne jest, aby ogłoszenia o zamówieniach, sporządzane przez instytucje/podmioty zamawiające państw członkowskich, publikowane były w całej Wspólnocie. Informacje zawarte w tych ogłoszeniach muszą umożliwiać wykonawcom ze Wspólnoty stwierdzenie, czy opublikowane zamówienia są dla nich interesujące. W tym celu należy im udostępnić odpowiednie informacje na temat przedmiotu zamówienia oraz związanych z nim warunków. Należy więc zapewnić lepszą przejrzystość ogłoszeń publicznych, stosując odpowiednie instrumenty, takie jak standardowe formularze ogłoszeń oraz CPV, który stanowi nomenklaturę odniesienia dla zamówień.
(59) Dyrektywa 1999/93/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 grudnia 1999 r. w sprawie wspólnotowych ram w zakresie podpisów elektronicznych 11 oraz dyrektywa 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) 12 powinny w kontekście niniejszej dyrektywy mieć zastosowanie do przesyłania informacji za pomocą środków elektronicznych. Procedury udzielania zamówień wymagają wyższego poziomu bezpieczeństwa i poufności niż poziom wymagany w tych dyrektywach. W związku z tym urządzenia do elektronicznego składania wniosków o dopuszczenie do udziału i ofert powinny spełniać określone wymogi dodatkowe. W tym celu zaleca się wykorzystywanie podpisów elektronicznych, w szczególności zaawansowanych podpisów elektronicznych, jeżeli istnieje taka możliwość. Co więcej, istnienie dobrowolnych systemów akredytacji mogłoby stanowić korzystne ramy dla podniesienia jakości usług certyfikacyjnych świadczonych dla tych urządzeń.
(60) Wykorzystanie środków elektronicznych prowadzi do oszczędności czasu. A zatem należy przewidzieć możliwość skrócenia minimalnych terminów dla składania ofert i wniosków o dopuszczenie w przypadku zastosowania środków elektronicznych z zastrzeżeniem, że są one kompatybilne z określonym sposobem transmisji przewidzianym na poziomie wspólnotowym.
(61) Weryfikacja predyspozycji oferentów i ich wybór powinny mieć charakter przejrzysty. W tym celu należy wskazać niedyskryminacyjne kryteria, które instytucje/podmioty zamawiające mogą stosować podczas kwalifikacji uczestników, oraz środki, które wykonawcy mogą wykorzystywać w celu udowodnienia spełnienia tych kryteriów. Mając na uwadze tę przejrzystość, instytucja zamawiająca/ podmiot zamawiający niezwłocznie po otwarciu danego zamówienia na konkurencję musi wskazać kryteria kwalifikacji, które będzie stosowała podczas kwalifikacji, oraz szczególny poziom kompetencji, jakiego w uzasadnionych przypadkach może żądać od wykonawców w celu dopuszczenia ich do udziału w procedurze udzielenia zamówienia.
(62) Instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający może ograniczyć liczbę kandydatów w procedurach ograniczonych lub negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia o zamówieniu oraz w przypadku dialogu konkurencyjnego. Ograniczenie liczby kandydatów odbywa się na podstawie obiektywnych kryteriów wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu. W przypadku kryteriów odnoszących się do podmiotowej sytuacji wykonawców, wystarczające może się okazać ogólne odniesienie w ogłoszeniu o zamówieniu do okoliczności określonych w niniejszej dyrektywie.
(63) W przypadku dialogu konkurencyjnego oraz procedur negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia z uwagi na elastyczność, która może być wymagana, oraz wysoki poziom kosztów związanych z zastosowaniem takich metod udzielania zamówień, instytucje/podmioty zamawiające powinny mieć prawo do przeprowadzania tej procedury etapami w celu stopniowego zmniejszenia, na podstawie przedstawionych wcześniej kryteriów udzielania zamówień, liczby ofert, które zostaną poddane dyskusji lub negocjacjom. W stopniu, w jakim pozwala na to liczba odpowiednich rozwiązań lub kandydatów, redukcja taka powinna zapewnić warunki prawdziwej konkurencji.
(64) Przepisy wspólnotowe dotyczące wzajemnego uznawania dyplomów, świadectw i innych dowodów posiadania formalnych kwalifikacji mają zastosowanie, gdy dowód posiadania konkretnych kwalifikacji wymagany jest w celu wzięcia udziału w procedurze udzielania zamówienia.
(65) Należy unikać udzielania zamówień wykonawcom, którzy byli członkami organizacji przestępczej lub których uznano winnymi korupcji lub oszustwa ze szkodą dla interesów finansowych Wspólnot Europejskich, prania pieniędzy czy finansowania terroryzmu lub przestępstw terrorystycznych i związanych z terroryzmem. W stosownych przypadkach instytucje/podmioty zamawiające powinny zwracać się do kandydatów lub oferentów o dostarczenie odpowiednich dokumentów oraz, w przypadku wątpliwości dotyczących podmiotowej sytuacji kandydata lub oferenta, mogą zwrócić się o współpracę do właściwych organów danego państwa członkowskiego. Wykluczenie takich wykonawców powinno nastąpić niezwłocznie po uzyskaniu przez instytucję zamawiającą/ podmiot zamawiający informacji o prawomocnym wyroku w sprawie o takie wykroczenia, wydanego zgodnie z prawem krajowym. Jeżeli istnieją stosowne przepisy prawa krajowego, nieprzestrzeganie ustawodawstwa dotyczącego niezgodnych z prawem porozumień w ramach procedur udzielania zamówień, które stanowiło przedmiot prawomocnego wyroku sądu lub decyzji mającej równoważny skutek, może zostać uznane za wykroczenie ze strony wykonawcy naruszające zasady etyki zawodowej lub za poważne uchybienie. Wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe w przypadku gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego. Zagrożenie takie może wynikać z niektórych cech produktów dostarczonych przez kandydata lub z jego struktury własności.
(66) Nieprzestrzeganie krajowych przepisów wdrażających dyrektywę Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiającą ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy 13 i dyrektywę Rady 76/207/EWG z dnia 9 lutego 1976 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy 14 , które było przedmiotem ostatecznego orzeczenia sądowego lub decyzji mającej równoważny skutek, może zostać uznane za wykroczenie przeciwko etyce zawodowej wykonawcy lub za jej poważne naruszenie.
(67) Ze względu na newralgiczny charakter sektora, zaufanie do wykonawców, którym udziela się zamówienia, jest rzeczą kluczową. Zaufanie to zależy szczególnie od ich zdolności do sprostania wymogom instytucji zamawiającej/ podmiotu zamawiającego w zakresie bezpieczeństwa dostaw i bezpieczeństwa informacji. Ponadto żaden przepis niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego.
(68) Wobec braku przepisów wspólnotowych dotyczących bezpieczeństwa informacji, instytucje/podmioty zamawiające lub państwa członkowskie określają poziom kwalifikacji technicznych wymaganych w tej dziedzinie, aby uczestniczyć w procedurze udzielania zamówienia oraz oceniają, czy kandydaci zapewniają wymagany poziom bezpieczeństwa. W wielu przypadkach państwa członkowskie zawarły dwustronne porozumienia dotyczące bezpieczeństwa określające zasady wzajemnego uznawania krajowych poświadczeń bezpieczeństwa. Nawet w przypadkach istnienia takich porozumień weryfikacji można podać możliwości wykonawców z innych państw członkowskich w odniesieniu do bezpieczeństwa informacji, weryfikacja taka powinna odbyć się zgodnie z zasadami niedyskryminacji, równego traktowania i proporcjonalności.
(69) Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów, zapewniających zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarantujących, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. W rezultacie należy dopuścić stosowanie tylko dwóch kryteriów udzielania zamówień, mianowicie "najniższej ceny" i "oferty najkorzystniejszej ekonomicznie".
(70) Aby zapewnić przestrzeganie zasady równego traktowania przy udzielaniu zamówień, należy wprowadzić ustanowiony w orzecznictwie obowiązek zapewnienia niezbędnej przejrzystości, umożliwiający uzyskanie przez wszystkich oferentów wiarygodnych informacji na temat kryteriów i rozwiązań, które będą stosowane w celu wyłonienia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Obowiązkiem instytucji/podmiotów zamawiających jest więc określenie kryteriów udzielania zamówień wraz z przypisaną poszczególnym kryteriom wagą w odpowiednim czasie umożliwiającym kandydatom wzięcie ich pod uwagę podczas sporządzania ofert. Instytucje/podmioty zamawiające mogą odstąpić od określenia wagi kryteriów udzielania zamówień w należycie uzasadnionych przypadkach, których występowanie muszą być w stanie umotywować, jeżeli wagi takiej nie można ustalić z góry, w szczególności ze względu na złożoność zamówienia. W takich przypadkach muszą one wskazać kryteria w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego.
(71) W przypadku gdy instytucje/podmioty zamawiające udzielają zamówienia na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, dokonują one oceny ofert w celu wyłonienia oferty prezentującej najlepszą relację jakości do ceny. W tym celu określają one kryteria ekonomiczne i jakościowe, które, potraktowane łącznie, muszą umożliwić wyłonienie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie dla instytucji zamawiającej/podmiotu zamawiającego. Określenie tych kryteriów uzależnione jest od przedmiotu zamówienia, gdyż muszą one umożliwić ocenę poziomu wykonania przedstawionego w każdej ofercie w świetle przedmiotu zamówienia, zdefiniowanego w specyfikacjach technicznych, oraz ocenę relacji jakości do ceny każdej z ofert.
(72) Przestrzeganie zobowiązań dotyczących przejrzystości i konkurencji należy zapewnić za pomocą skutecznego systemu odwoławczego opartego na systemie, który dyrektywy Rady 89/665/EWG 15 i 92/13/EWG 16 , zmienione dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 17 , przewidują dla zamówień objętych dyrektywami 2004/17/WE i 2004/18/WE. W szczególności należy zapewnić możliwość zakwestionowania procedury udzielania zamówienia przed podpisaniem umowy, a także gwarancje niezbędne w celu zapewnienia skuteczności odwołania, takie jak okres zawieszenia. Należy również zapewnić możliwość zakwestionowania bezpośredniego udzielania zamówień lub zawierania umów, które jest nielegalne i stanowi naruszenie przepisów niniejszej dyrektywy.
(73) Procedury odwoławcze powinny jednak uwzględniać ochronę interesów w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w związku z procedurami organów odwoławczych, wyborem środków tymczasowych lub sankcji nałożonych za niewywiązanie się z zobowiązań odnoszących się do przejrzystości i konkurencji. Szczególnie państwa członkowskie powinny móc postanowić, że organ odwoławczy niezależny od instytucji zamawiającej/podmiotu zamawiającego może nie uznać umowy za nieskuteczną, chociaż zamówienie zostało udzielone bezprawnie z przyczyn, o których mowa w niniejszej dyrektywie, jeżeli stwierdzi on, po rozpatrzeniu wszystkich istotnych aspektów, że nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym wymagają utrzymania skutków umowy w mocy. W świetle charakteru i cech robót, dostaw i usług objętych zakresem niniejszej dyrektywy takie nadrzędne przyczyny powinny przede wszystkim wiązać się z ogólnymi interesami obronności i bezpieczeństwa państw członkowskich. Mogłoby tak być przykładowo w przypadku gdy nieskuteczność umowy poważnie zagroziłaby nie tylko realizacji konkretnego projektu będącego przedmiotem umowy, ale także istnieniu szerszego programu w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, którego projekt jest częścią.
(74) Niezbędne będzie przyjęcie niektórych warunków technicznych, a w szczególności związanych z ogłoszeniami i sprawozdaniami statystycznymi, jak również używanej nomenklatury oraz warunków stosowania odniesień do tej nomenklatury, a także wprowadzanie w nich stosownych zmian w świetle zmieniających się wymagań technicznych. W tym celu należy więc ustanowić procedurę elastycznego i sprawnego przyjmowania wspomnianych zmian.
(75) Środki niezbędne do wykonania niniejszej dyrektywy powinny zostać przyjęte zgodnie z decyzją Rady 1999/468/WE z dnia 28 czerwca 1999 r. ustanawiającą warunki wykonywania uprawnień wykonawczych przyznanych Komisji 18 .
(76) W szczególności, Komisja powinna uzyskać uprawnienia do przeglądu kwot progowych dla zamówień poprzez dopasowanie ich do kwot progowych określonych w dyrektywie 2004/17/WE oraz zmiany niektórych liczb odniesienia w nomenklaturze CPV oraz procedur w ogłoszeniach dotyczących niektórych nagłówków w CPV oraz szczegółów technicznych i charakterystyk urządzeń do odbioru elektronicznego.
Ponieważ środki te mają charakter ogólny i mają na celu zmianę elementów innych niż istotne niniejszej dyrektywy, muszą one zostać przyjęte zgodnie z procedurą regulacyjną połączoną z kontrolą przewidzianą w art. 5a decyzji 1999/468/WE.
(77) W przypadku gdy ze względu na niezmiernie pilny charakter sprawy, zwykłe terminy procedury regulacyjnej połączonej z kontrolą nie mogą zostać dochowane, Komisja powinna mieć możliwość zastosowanie procedury pilnej określonej w art. 5a ust. 6 decyzji 1999/468/WE dla przyjęcia tych środków.
(78) Zgodnie z pkt 34 Porozumienia międzyinstytucjonalnego w sprawie lepszego stanowienia prawa 19 zachęca się państwa członkowskie do sporządzania - do własnych potrzeb i w interesie Wspólnoty - i podania do publicznej wiadomości własnych tabel jak najdokładniej odzwierciedlających korelacje między niniejszą dyrektywą a środkami jej transpozycji.
(79) Komisja powinna przeprowadzać okresową ocenę, czy rynek wyposażenia obronnego funkcjonuje w sposób otwarty, przejrzysty i konkurencyjny, obejmującą wpływ niniejszej dyrektywy na rynek, na przykład w zakresie zaangażowania ze strony MŚP,
PRZYJMUJĄ NINIEJSZĄ DYREKTYWĘ:
| W imieniu Parlamentu Europejskiego | W imieniu Rady |
| H.-G. PÖTTERING | E. ERLANDSSON |
| Przewodniczący | Przewodniczący |
- zmieniony przez art. 3 rozporządzenia Komisji nr 1177/2009 z dnia 30 listopada 2009 r. (Dz.U.UE.L.09.314.64) zmieniającego nin. dyrektywę z dniem 1 stycznia 2010 r.
- zmieniony przez art. 3 rozporządzenia Komisji nr 1251/2011 z dnia 30 listopada 2011 r. (Dz.U.UE.L.11.319.43) zmieniającego nin. dyrektywę z dniem 1 stycznia 2012 r.
- zmieniona przez art. 3 pkt 1 rozporządzenia nr 1336/2013 z dnia 13 grudnia 2013 r. (Dz.U.UE.L.2013.335.17) zmieniającego nin. dyrektywę z dniem 1 stycznia 2014 r.
- zmieniony przez art. 1 lit. a rozporządzenia nr (UE) 2015/2340 z dnia 15 grudnia 2015 r. (Dz.U.UE.L.2015.330.14) zmieniającego nin. dyrektywę z dniem 1 stycznia 2016 r.
- zmieniony przez art. 1 pkt 1 rozporządzenia nr (UE) 2017/2367 z dnia 18 grudnia 2017 r. (Dz.U.UE.L.2017.337.22) zmieniającego nin. dyrektywę z dniem 1 stycznia 2018 r.
- zmieniony przez art. 1 pkt 1 rozporządzenia nr 1830/2019 z dnia 30 października 2019 r. (Dz.U.UE.L.2019.279.29) zmieniającego nin. dyrektywę z dniem 1 stycznia 2020 r.
- zmieniony przez art. 1 pkt 1 rozporządzenia nr 2021/1950 z dnia 10 listopada 2021 r. (Dz.U.UE.L.2021.398.19) zmieniającego nin. dyrektywę z dniem 1 stycznia 2022 r.
- zmieniony przez art. 1 pkt 1 rozporządzenia nr 2023/2510 z dnia 15 listopada 2023 r. (Dz.U.UE.L.2023.2510) zmieniającego nin. dyrektywę z dniem 1 stycznia 2024 r.
- zmieniona przez art. 3 pkt 2 rozporządzenia nr 1336/2013 z dnia 13 grudnia 2013 r. (Dz.U.UE.L.2013.335.17) zmieniającego nin. dyrektywę z dniem 1 stycznia 2014 r.
- zmieniony przez art. 1 lit. b rozporządzenia nr (UE) 2015/2340 z dnia 15 grudnia 2015 r. (Dz.U.UE.L.2015.330.14) zmieniającego nin. dyrektywę z dniem 1 stycznia 2016 r.
- zmieniony przez art. 1 pkt 2 rozporządzenia nr (UE) 2017/2367 z dnia 18 grudnia 2017 r. (Dz.U.UE.L.2017.337.22) zmieniającego nin. dyrektywę z dniem 1 stycznia 2018 r.
- zmieniony przez art. 1 pkt 2 rozporządzenia nr 1830/2019 z dnia 30 października 2019 r. (Dz.U.UE.L.2019.279.29) zmieniającego nin. dyrektywę z dniem 1 stycznia 2020 r.
- zmieniony przez art. 1 pkt 2 rozporządzenia nr 2021/1950 z dnia 10 listopada 2021 r. (Dz.U.UE.L.2021.398.19) zmieniającego nin. dyrektywę z dniem 1 stycznia 2022 r.
- zmieniony przez art. 1 pkt 2 rozporządzenia nr 2023/2510 z dnia 15 listopada 2023 r. (Dz.U.UE.L.2023.2510) zmieniającego nin. dyrektywę z dniem 1 stycznia 2024 r.