Sposób postępowania z ofertą elektroniczną, z którą zamawiający nie jest w stanie się zapoznać

Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020, 1579 i 1920 z późn. zm.) wprowadziła w Rozdziale 2a Dziale I (art. 10a-10g) ustawy Pzp, obowiązek komunikowania się zamawiającego z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Obowiązek komunikowania się zamawiającego z wykonawcą w powyższy sposób w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obejmuje również przesyłanie ofert., wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Ich przekazanie następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia spełnienie wymagań przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2017 r. poz. 1219 oraz z 2018 r. poz. 650) (§ 3 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych Dz. U. z 2017 r. poz. 1320).

Otwarcie ofert następuje w sposób określony w art. 86 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 86 ust. 2 ustawy Pzp, otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Z art. 86 ust. 2 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający bezpośrednio po upływie terminu składania ofert, tj. w tym samym dniu, w którym termin ten upłynął, zobowiązany jest do otwarcia złożonych ofert w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Otwarcie ofert powinno nastąpić najpóźniej do końca dnia w którym upłynął termin ich składania tj. do godziny 24:00. Zamawiający nie może odroczyć otwarcia ofert w czasie ani przedłużyć terminu otwarcia. Nie jest również możliwe dokończenie przerwanego, czy nie w pełni przeprowadzonego otwarcia ofert. Publiczne otwarcie ofert nie może zostać powtórzone w danym postępowaniu, jest to bowiem czynność faktyczna oraz jednokrotna. Otwarcie ofert polega na ich rozpakowaniu i odczytaniu informacji wymaganych przepisami. W postępowaniach, w których oferty składane są elektronicznie, za pośrednictwem miniPortalu, zamawiający pobiera przesłane pliki, następnie je odszyfrowuje i otwiera, a po otwarciu odczytuje informacje, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, tj. podaje nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.

W sytuacji, w której podczas czynności otwarcia ofert okazuje się, że zamawiający nie jest w stanie otworzyć przesłanych przez wykonawców plików, mogących zawierać ofertę w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest do podjęcia czynności mających na celu wyjaśnienie, jaka jest przyczyna niemożności otwarcia tych plików. Wyjaśnienie powyższego Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 3/2019 21 ma kluczowe znaczenie dla dalszego przebiegu postępowania i determinuje dalsze czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że w świetle zasady jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dopuszczalne zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności weryfikacyjnych w ww. zakresie.

Jeśli w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, że przyczyna braku możliwości otwarcia przesłanych plików leży po stronie zamawiającego i spowodowana jest np. brakiem odpowiedniego oprogramowania do otwarcia plików, czy problemami technicznymi w infrastrukturze informatycznej zamawiającego, zamawiający zobowiązany jest do rozważenia zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W opisywanej sytuacji może bowiem zachodzić przypadek, w którym postępowanie będzie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Jeżeli natomiast w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, że przyczyna braku możliwości otwarcia plików leży po stronie wykonawcy, zamawiający jest uprawniony do uznania, że oferta nie została przez tego wykonawcę złożona. Możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli przez adresata jest warunkiem sine qua non złożenia takiego oświadczenia. W świetle art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego do złożenia innej osobie oświadczenia woli w postaci elektronicznej dochodzi bowiem dopiero wtedy, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Należy przy tym podkreślić, że nie jest dopuszczalne, po upływie terminu składania ofert, uzupełnienie pliku zawierającego ofertę.

Należy podkreślić, że na zamawiającym ciąży obowiązek przestrzegania zasady jawności i przejrzystości postępowania, który w tym przypadku przejawia się obowiązkiem poinformowania wykonawcy w sposób jasny i niebudzący wątpliwości o uznaniu, że jego oferta nie została złożona, a także o przyczynach, które legły u podstaw takiej decyzji tj. o braku możliwości otwarcia pliku oraz o ustalonych przyczynach takiej sytuacji, leżących po stronie wykonawcy. Działanie takie, stanowiące realizację wskazanych wyżej fundamentalnych zasad udzielania zamówień, zabezpiecza interesy wykonawcy w postępowaniu, umożliwiając mu skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Należy podkreślić, że wykonawca winien uzyskać od zamawiającego jasną informację dotyczącą losów jego oferty w postępowaniu.

Przypomnieć także należy, że realizacja obowiązku przestrzegania zasady jawności i przejrzystości postępowania (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) wymaga również, aby zamawiający niezwłocznie po otwarciu ofert zamieścił na stronie internetowej informację nie tylko dotyczące firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie (art. 86 ust. 5 ustawy Pzp), ale także informacje dotyczące przesłanych plików, z których treścią podczas czynności otwarcia ofert nie był w stanie się zapoznać.